12月8日，最高人民檢察院檢察委員會(huì)討論決定，對(duì)原博時(shí)基金經(jīng)理馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案提出抗訴。
2014年1月2日，深圳市檢察院就馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案向深圳市中級(jí)法院提起公訴。同年3月24日，深圳市中級(jí)法院一審以利用未公開(kāi)信息交易罪，判處馬樂(lè)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬(wàn)元，同時(shí)對(duì)其違法所得1883萬(wàn)余元予以追繳。
4月4日，深圳市檢察院認(rèn)為一審判決法律適用錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，提出抗訴。廣東省檢察院支持抗訴。10月20日，廣東省高級(jí)法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。
廣東省檢察院認(rèn)為終審裁定確有錯(cuò)誤，于11月27日提請(qǐng)最高檢抗訴。
12月8日，最高檢檢委會(huì)研究該案，認(rèn)為本案終審裁定法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，決定按審判監(jiān)督程序向最高法院提出抗訴。
史上最大“老鼠倉(cāng)”的罪犯免去了牢獄之災(zāi)，嚴(yán)查“老鼠倉(cāng)”，嚴(yán)打內(nèi)幕交易的大棒緣何高高舉起，又輕輕落下？
馬樂(lè)不用坐牢了。
2014年10月20日，廣東省高院對(duì)原博時(shí)基金經(jīng)理馬樂(lè)“老鼠倉(cāng)”案作出終審裁定，維持一審法院的緩刑判決。馬樂(lè)，這個(gè)累計(jì)交易10.5億余元、非法獲利1883余萬(wàn)元，被輿論稱為“史上最大‘老鼠倉(cāng)’案”的被告人，被判有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金人民幣1884萬(wàn)元。
無(wú)獨(dú)有偶，兩天之后，即2014年10月22日，上海市第一中級(jí)人民法院，也對(duì)原光大保德信基金公司基金經(jīng)理錢鈞，“利用未公開(kāi)信息交易”案進(jìn)行宣判。累計(jì)交易金額1.22億余元，非法獲利140余萬(wàn)元的錢鈞，被判有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月，罰款160萬(wàn)元。
連續(xù)兩起“老鼠倉(cāng)”案犯罪者，均以獲“緩刑”收?qǐng)?。其中，廣東省高院維持馬樂(lè)案一審緩刑判決，更將對(duì)未來(lái)類似案件產(chǎn)生判例示范作用。為何嚴(yán)查“老鼠倉(cāng)”、嚴(yán)打內(nèi)幕交易的大棒會(huì)高高舉起，又輕輕落下？
一審緩刑，檢方抗訴
生于1982年8月的馬樂(lè)，來(lái)自河南省南陽(yáng)市農(nóng)村。2000年，考入清華大學(xué)土木工程系，2006年7月，馬樂(lè)從清華大學(xué)公共管理學(xué)院碩士畢業(yè)，之后進(jìn)入博時(shí)基金管理有限公司（下稱博時(shí)基金）工作。博時(shí)基金成立于1998年7月13日，是中國(guó)內(nèi)地首批成立的五家基金管理公司之一，總部位于深圳。
馬樂(lè)在博時(shí)基金工作期間非常努力，一路高升，直至擔(dān)任博時(shí)旗下資產(chǎn)凈值達(dá)到100億元左右的博時(shí)精選股票證券投資基金（基金代碼：050004，下稱博時(shí)精選）的經(jīng)理。
在2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂(lè)全權(quán)負(fù)責(zé)這只基金投資股票市場(chǎng)的工作，掌握著基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)點(diǎn)和交易數(shù)量等“未公開(kāi)信息”。
司法查明，當(dāng)時(shí)年薪已在百萬(wàn)元級(jí)別的馬樂(lè)，卻在此期間，私下操作著自己掌控的三個(gè)戶名為“金晶”（馬樂(lè)妻子李宇華的同學(xué)）、“嚴(yán)維進(jìn)”（李宇華的舅舅）、“嚴(yán)曉雯”（李宇華的表妹）的股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買的，十幾張不記名的神州行電話卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計(jì)成交金額達(dá)到10.5億余元。
馬樂(lè)的這種做法，就是俗稱的基金行業(yè)“老鼠倉(cāng)”行為。馬樂(lè)通過(guò)“老鼠倉(cāng)”賺到了1883余萬(wàn)元的非法收益。但在他擔(dān)任基金經(jīng)理期間，博時(shí)精選的投資回報(bào)（基金凈值加分紅），卻下降了12.16%。
馬樂(lè)案發(fā)后被逮捕，2014年3月24日，深圳市中級(jí)法院一審判決，認(rèn)定其行為構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪，且“情節(jié)嚴(yán)重”。判處有期徒刑三年，緩刑五年。
號(hào)稱史上最大“老鼠倉(cāng)”案的犯罪者——馬樂(lè)，獲得緩刑的消息，甫一傳出，輿論大嘩。不少人認(rèn)為馬樂(lè)“量刑過(guò)輕”，法院這一判決，是在縱容犯罪。
2014年4月4日，深圳市檢察院公開(kāi)表示，“經(jīng)（深圳市檢察院）審查認(rèn)為該判決量刑明顯不當(dāng)”，提出抗訴。
“情節(jié)特別嚴(yán)重”依法無(wú)據(jù)
9月22日，馬樂(lè)案二審，在廣東省高院開(kāi)庭。出乎意料的是，這宗廣受關(guān)注的案件，僅僅開(kāi)庭38分鐘后，即宣布結(jié)束。
深圳市檢察院闡述了三點(diǎn)理由，其中最主要的就是，“從法律上分析，目前刑法規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易罪依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)處罰，故結(jié)合本案的案情，馬樂(lè)應(yīng)當(dāng)依照‘情節(jié)特別嚴(yán)重’的量刑檔次處罰”，因此“一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，請(qǐng)求依法改判”。
廣東省檢察院也支持深圳市檢察院的抗訴，也認(rèn)為：馬樂(lè)的犯罪行為應(yīng)屬犯罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”，現(xiàn)一審法院僅認(rèn)定其犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”，系認(rèn)定情節(jié)錯(cuò)誤。
馬樂(lè)的辯護(hù)人，廣東卓建律師事務(wù)所律師劉子平、李明明，則回應(yīng)稱：根據(jù)刑法第一百八十條第四款，利用未公開(kāi)信息交易罪只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一量刑標(biāo)準(zhǔn)；在目前的司法實(shí)踐及判例中，各級(jí)檢察院及法院亦均認(rèn)定利用未公開(kāi)信息交易罪只有一個(gè)量刑情節(jié)，即“情節(jié)嚴(yán)重”，而無(wú)“情節(jié)特別嚴(yán)重”，包括已生效的鄭拓、李旭利等非法獲利達(dá)一千萬(wàn)元以上的案件亦均認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，檢察院指控馬樂(lè)的行為應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”違反了“罪刑法定”及“罪刑相適應(yīng)”原則，不應(yīng)采納。
在接受南方周末記者采訪時(shí)，劉子平律師表示，他對(duì)深圳市檢察院以“適用法律錯(cuò)誤”為由，提出抗訴，“有點(diǎn)意外”。
10月20日，廣東省高院的裁定，支持了馬樂(lè)辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為，抗訴機(jī)關(guān)提出馬樂(lè)的行為應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”缺乏法律依據(jù)，不予采納。因此，維持原判。
對(duì)于這一結(jié)果，劉子平對(duì)南方周末記者表示，他并不意外，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，二審法院“是依法判決，體現(xiàn)了依法治國(guó)、司法公正的精神”。
劉子平還說(shuō)，如果馬樂(lè)的二審，按照當(dāng)時(shí)“輿論的導(dǎo)向”發(fā)展，“結(jié)果恐怕很難說(shuō)，好在，二審判決受輿論的干擾還是比較小的?！?/p>
“老鼠倉(cāng)”VS“內(nèi)幕交易”
馬樂(lè)一案，二審控辯的焦點(diǎn)，集中在刑法第一百八十條上。
1990年，隨著上海證券交易所和深圳證券交易所的成立，新中國(guó)建立了自己的證券市場(chǎng)。證券類犯罪，也隨之增加。1997年，刑法經(jīng)第八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議修訂后，增加了第一百八十條，共三款，增設(shè)“內(nèi)幕交易罪”罪名。規(guī)定內(nèi)幕交易案，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
什么屬于內(nèi)幕交易罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，什么是“情節(jié)特別嚴(yán)重”？
2012年，最高法院出臺(tái)司法解釋，“證券交易成交額在五十萬(wàn)元以上”、“期貨交易占用保證金在三十萬(wàn)元以上”、“獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬(wàn)元以上”等屬于“情節(jié)嚴(yán)重”；同時(shí)，“證券交易成交額在二百五十萬(wàn)元以上”、“期貨交易占用保證金在一百五十萬(wàn)元以上”，“獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬(wàn)元以上”，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
在司法解釋出臺(tái)之前，2010年，黃光裕僅僅在“內(nèi)幕交易罪”一個(gè)罪名上，就獲刑9年。2011年，中國(guó)電子科技集團(tuán)原總會(huì)計(jì)師杜蘭庫(kù)，也因犯內(nèi)幕交易罪，被判處有期徒刑6年。
而在基金行業(yè)，隨著“老鼠倉(cāng)”行為的增多，2009年2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)刑法第七修正案，在刑法第一百八十條，增加“利用非公開(kāi)信息交易罪”。具體處罰，則僅僅表述為，“情節(jié)嚴(yán)重的，依照（第一百八十條）第一款的規(guī)定處罰”。
簡(jiǎn)而言之，在具體操作中，“內(nèi)幕交易罪”適用于上市公司的從業(yè)人員，而“利用未公開(kāi)信息交易罪”（俗稱“老鼠倉(cāng)”）則適用于資產(chǎn)管理行業(yè)的從業(yè)人員。
此前，對(duì)于基金行業(yè)“老鼠倉(cāng)”行為，以證監(jiān)部門的行政處罰為主。
直到2011年5月，也就是刑法第七修正案出臺(tái)兩年多后，中國(guó)基金業(yè)才出現(xiàn)第一個(gè)因“老鼠倉(cāng)”獲刑的基金經(jīng)理，這就是長(zhǎng)城基金原基金經(jīng)理韓剛。法院判決，韓剛犯“利用未公開(kāi)信息交易罪”，判處有期徒刑一年，沒(méi)收其違法所得并處罰金31萬(wàn)元。
同時(shí)，除前文所述馬樂(lè)等人外，僅以“緩刑”脫困者還不乏其人，如2011年10月，光大保德信基金原投資總監(jiān)許春茂，因犯“利用未公開(kāi)信息交易罪”，被判有期徒刑3年，緩刑3年。
迄今為止，未見(jiàn)有達(dá)到或超過(guò)五年刑期的“老鼠倉(cāng)”案犯罪者。究其主要原因，就在于“利用未公開(kāi)信息交易罪”量刑標(biāo)準(zhǔn)里，只有“情節(jié)嚴(yán)重”一項(xiàng)，而無(wú)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的條款。
基金管理者應(yīng)有更高的忠誠(chéng)義務(wù)
對(duì)此，劉子平律師向南方周末記者表示，內(nèi)幕交易罪的犯罪主體，是掌握了內(nèi)幕信息的人，其從事內(nèi)幕交易的行為，會(huì)擾亂證券市場(chǎng)，損害廣大投資者的利益，對(duì)證券市場(chǎng)的沖擊非常大。
而“老鼠倉(cāng)”案里，基金經(jīng)理們很多時(shí)候，信息是靠自己去分析判斷的，其獲得的渠道與內(nèi)幕交易不同，因此，“危害的結(jié)果也沒(méi)有內(nèi)幕信息那么大”。
曾參與《證券投資基金法》起草工作，并長(zhǎng)時(shí)間擔(dān)任某基金公司獨(dú)立董事的中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院劉俊海教授對(duì)此并不認(rèn)同。
他告訴南方周末記者，從法理上講，基金管理公司是投資者的受托人，投資者是信托人，因此，基金公司應(yīng)負(fù)有的“忠誠(chéng)義務(wù)”，比掌握內(nèi)幕信息的上市公司更多。
對(duì)于股票的投資者來(lái)說(shuō)，可以通過(guò)上市公司的財(cái)報(bào)，隨時(shí)跟蹤上市公司的情況，直接買賣股票。而基金投資者，是把錢交給基金公司，讓后者去交易。這也意味著，投資者對(duì)基金經(jīng)理的信任，要高于對(duì)上市公司的信任?！皯?yīng)該說(shuō)誠(chéng)信是基金業(yè)的生命線，如果這條生命線失守，那么基金業(yè)的將來(lái)，會(huì)走向何處就很難講了?！?/p>
劉俊海還說(shuō)，過(guò)去在一些基金公司里，認(rèn)為“老鼠倉(cāng)”行為是“潛規(guī)則”，公司對(duì)此“睜一只眼閉一只眼”。甚至有些私募基金還認(rèn)為“會(huì)用‘老鼠倉(cāng)’的人是人才”，有些因?yàn)椤袄鲜髠}(cāng)”行為被處罰的公募基金經(jīng)理，轉(zhuǎn)身投入到了私募基金中。
“無(wú)論公募還是私募，基金公司要這么想，是非常錯(cuò)誤的。我認(rèn)為，‘老鼠倉(cāng)’行為，實(shí)質(zhì)也是受托人違反忠實(shí)義務(wù)，性質(zhì)特別嚴(yán)重。資本市場(chǎng)流行著很多所謂的‘潛規(guī)則’，現(xiàn)在該是這些‘潛規(guī)則’破產(chǎn)、終結(jié)的時(shí)候了?！?/p>
鏈接?
過(guò)往部分“老鼠倉(cāng)”案例
2008年4月，涉嫌“老鼠倉(cāng)”交易的上投摩根原基金經(jīng)理唐建、南方基金原基金經(jīng)理王黎敏，被證監(jiān)會(huì)取消基金從業(yè)資格，沒(méi)收其違法所得，并各罰款50萬(wàn)元。同時(shí)，唐建還被實(shí)施終身市場(chǎng)禁入，王黎敏實(shí)施7年市場(chǎng)禁入。
2009年6月，證監(jiān)會(huì)沒(méi)收涉嫌“老鼠倉(cāng)”交易的融通基金原基金經(jīng)理張野，違法所得229.5萬(wàn)元，并處400萬(wàn)罰款，同時(shí)處以終身市場(chǎng)禁入。
2010年9月，因涉嫌老鼠倉(cāng)交易，景順長(zhǎng)城原基金經(jīng)理涂強(qiáng)，被沒(méi)收違法所得，并處罰款200萬(wàn)元和終身市場(chǎng)禁入；長(zhǎng)城基金原基金經(jīng)理劉海，被沒(méi)收違法所得，并處罰款50萬(wàn)元和3年市場(chǎng)禁入。
2012年11月，交銀施羅德基金原投資總監(jiān)李旭利，利用非公開(kāi)信息交易罪名成立，一審被判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣1800萬(wàn)元。李旭利后上訴，但二審維持原判。
2013年3月，同樣是來(lái)自交銀施羅德的基金經(jīng)理鄭拓，也因“老鼠倉(cāng)”案，被判處有期徒刑3年，并罰金600萬(wàn)元。
鏈接?
刑法第一百八十條
證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
專注刑事辯護(hù)律師 還無(wú)罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無(wú)罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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