摘要：職務(wù)侵占罪是從貪污罪中分離出來的一種新罪，與貪污罪在犯罪構(gòu)成方面存在著交叉，在司法實(shí)踐中往往因定性問題而難以加以認(rèn)定。
我國《刑法》第271條第1款、第382條和第271條第2款分別規(guī)定了職務(wù)侵占罪與貪污罪的罪狀和刑罰。但是刑法條文對這二罪的規(guī)定過于原則性，加上二罪在犯罪構(gòu)成方面存在著一定程度的交叉，使二罪的區(qū)分具有一定的難度。
由于職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體的性質(zhì)的不同認(rèn)定，二罪可以在相互之間轉(zhuǎn)化，這也是在司法實(shí)踐中為什么同一案件，不同的司法人員卻存在不同的定罪和歸責(zé)的原因。職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而貪污罪的主體是國家工作人員，具有公共職務(wù)性這一本質(zhì)屬性。結(jié)合我國的經(jīng)濟(jì)、政治生活的實(shí)際，這兩罪的主體雖然都是特殊主體，但在范疇上存在交叉，管理公司、企業(yè)的人員有可能就具有國家工作人員身份，這就給如何定罪造成了很大的難度。
按照現(xiàn)行刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員包括以下四種類：
一、國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員
包括：（一）國家權(quán)力機(jī)關(guān)；（二）國家行政機(jī)關(guān)；（三）國家審判機(jī)關(guān)。（四）國家檢察機(jī)關(guān)；（五）軍隊(duì)；（六）鄉(xiāng)以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)；（七）鄉(xiāng)以上的中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)；（八）直接隸屬于國家機(jī)關(guān)、行使一定行政管理職能的企業(yè)、事業(yè)單位，如各級人民銀行、律師協(xié)會等。在上述國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，即為國家機(jī)關(guān)工作人員。此類人員屬于標(biāo)準(zhǔn)的國家工作人員。
二、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論
國有公司應(yīng)當(dāng)包括國有獨(dú)資公司、國有公司之間參股聯(lián)營組建的有限責(zé)任公司。即財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司。國有企業(yè)是指財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有，從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的營利性非公司化經(jīng)濟(jì)組織。那么國有公司、企業(yè)是僅指全部資本為國有資本的公司還是包含混合經(jīng)濟(jì)成分的公司、企業(yè)呢？
筆者認(rèn)為，由于國有資產(chǎn)在我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的極其重要的作用，它對于維護(hù)社會穩(wěn)定和促進(jìn)人民群眾的生活福利也有不可替代的作用，所以刑法對于公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)體現(xiàn)出非同尋常的嚴(yán)厲性。所以，對于1997年刑法中規(guī)定的“國有公司、企業(yè)”，除包括國有獨(dú)資公司、企業(yè)之外，還包括國有控股的公司、企業(yè)。
三、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員委派即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、聘任、推薦等。被委派的人員，在被委派之前，可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，如工人、農(nóng)民、待業(yè)青年等?？傊?，不論被委派之前是什么身份，只要被國有單位委派到非國有單位從事領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等公務(wù)活動，即代表國家單位到非國有單位行使職權(quán)，都可以認(rèn)定為國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，就可以構(gòu)成國家工作人員。
對于非國有公司、企業(yè)(這里主要是講國有參股的有限責(zé)任公司)的董事、經(jīng)理，有些原來是國有公司、企業(yè)中的管理人員，經(jīng)理、處長、科長、股長，改制以后，成了股份公司，或者有限公司，這些人又被新的公司聘用為管理人員，這些人是否屬于國家工作人員呢?根據(jù)最高法院的意見，“原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國家工作人員論”因?yàn)檫@些人是被新公司重新聘用的，不是國有單位委派的，就不能認(rèn)為是受委派人員。不能按國家工作人員認(rèn)定。只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人員才能以國家工作人員論。
四、其他依照法律從事公務(wù)的人員
這是刑法的一個補(bǔ)漏條款。主要是指（一）依照法律履行職責(zé)的各級人大代表；（二）依法履行職責(zé)的各級人民政協(xié)委員；（三）在人民法院依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（四）在中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（五）在依照法律、法規(guī)行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員；（六）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會和基層黨組織人員。
人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員，都是依照法律產(chǎn)生的，其特殊之在于他們具有雙重身份，平時他們有自己的工作崗位，可以不是國家工作人員，但當(dāng)他們參與相應(yīng)國家事務(wù)的管理，履行人大代表、政協(xié)委員的職責(zé)時，享有部分權(quán)力機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的權(quán)力時，具備了從事管理國家事務(wù)的本質(zhì)特征，此時就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國家工作人員。
村民委員會是農(nóng)村村民自治組織，其成員本身不具有國家工作人員身份，但他們在管理本村的自治事務(wù)的同時，又要協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行行政管理工作，貫徹執(zhí)行政府的行政指令，組織村民完成國家各項(xiàng)指令性任務(wù)，實(shí)際上代鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行使一定的行政管理職能，因而村委會成員在行使行政管理職能時，其身份具有國家工作人員的性質(zhì)。其中，“基層組織人員”是指黨的基層組織負(fù)責(zé)人員，如黨支部書記。
以上六種人員，都必須是從事公務(wù)的人員。從事公務(wù)是國家工作人員的不可缺少的要件。從事公務(wù)，是指代表國家對公共事務(wù)所進(jìn)行的管理、組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督等活動。它具有兩方面的特點(diǎn)：一是具有管理性，即對公共事務(wù)進(jìn)行管理。二是具有國家代表性，即這種活動是代表國家進(jìn)行的。它是一種國家管理性質(zhì)的行為，而不是代表某個人、某個集體、團(tuán)體的行為。只有把握這兩方面的特點(diǎn)，我們才能在實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定哪種行為屬于從事公務(wù)行為，哪種行為不是從事公務(wù)的行為。
五、除了國家工作人員以外，受國有單位委托的人員，也可以構(gòu)成貪污罪的主體
《刑法》第382條第2款的“委托”與第93條第2款的“委派”其含義是不同的，二者的不同在于：（一）委派是行政指令性的，存在于行政、經(jīng)濟(jì)上的隸屬關(guān)系之中，沒有從屬性就不可能產(chǎn)生委派；委托是契約性的，是民法中的平等主體之間委托人與受托人之間的合同關(guān)系；（二）委派是職務(wù)性的，即之所以到受委派的單位從事公務(wù)，是被委以某種職務(wù)享有某種職權(quán)；委托是非職務(wù)性的，受委托人員只是基于對以合同交給其的國有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營、管理；（三）在取得的形式上的不同。委托是國家機(jī)關(guān)、國有公司等國有單位通過契約形式將國有財(cái)產(chǎn)交給受委托人經(jīng)營、管理，如租賃、承包。這種委托是臨時性的，盡管有的可以長達(dá)數(shù)年，但仍然是臨時性的；委派的形式必須經(jīng)過規(guī)范的程序。修訂后的刑法以是否從事公務(wù)作為判斷其是否構(gòu)成“國家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)。這類人員代表國有單位在非國有單位中行使對國有資產(chǎn)的管理權(quán)，因此，關(guān)注委派對象在委派單位是否從事公務(wù)，即是否具有國家工作人員身份已無實(shí)際意義。應(yīng)當(dāng)關(guān)注其在被委派單位是否從事公務(wù)，才是十分有意義的，只要委派對象符前述的委派要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成委派。
總之，貪污罪的主體就是那些在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)和人民團(tuán)體中從事公務(wù)或依照法律從事公務(wù)的人員。在確定了國家工作人員的范疇之后，職務(wù)侵占罪的主體范疇也就一目了然了：其主體就是那些從事公務(wù)的人員以外的人員，也就是在公司、企業(yè)單位從事勞務(wù)活動的人員。但是，要清楚地區(qū)分職務(wù)侵占罪貪污罪，還必須結(jié)合侵犯的客體才可以正確認(rèn)定。
專注刑事辯護(hù)律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠(yuǎn)在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護(hù)律師團(tuán)主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護(hù)。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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