一．固定總價(jià)合同的概念
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固定總價(jià)合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”，是雙方當(dāng)事人為完成合同約定范圍內(nèi)的工程量所達(dá)成的實(shí)施全部工作所需的確定總價(jià)款，除業(yè)主方調(diào)整設(shè)計(jì)方案或變更工程量外，固定總價(jià)保持不變。
二．固定總價(jià)工程造價(jià)司法鑒定的司法解釋
按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條規(guī)定：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。
三．固定總價(jià)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定的例外情形
雖然司法實(shí)踐當(dāng)中，對于固定總價(jià)合同的司法鑒定，法院一般都按照最高院司法解釋執(zhí)行，但“固定總價(jià)不鑒定”原則也存在大量例外情況，星瀚律所吳華彥律師結(jié)合承辦的大量建工案件，總結(jié)以下“固定總價(jià)鑒定”的例外情形：
1固定總價(jià)合同對于工程范圍、工程量未做明確約定
固定總價(jià)合同因其總價(jià)確定的特性，業(yè)主方與施工單位均需承擔(dān)工程量、主材價(jià)格、人工費(fèi)調(diào)整的市場波動風(fēng)險(xiǎn)，因此工程較小且工期較短的項(xiàng)目采用固定總價(jià)合同的較多。然而，實(shí)踐中因業(yè)主對建設(shè)工程項(xiàng)目開展的不熟悉，施工單位急于承攬施工項(xiàng)目的心態(tài)，導(dǎo)致很多工程倉促啟動，業(yè)主方并未做好造價(jià)預(yù)算、工程設(shè)計(jì)，施工單位也不管不顧，導(dǎo)致固定總價(jià)合同簽訂后工程設(shè)計(jì)無法跟進(jìn)，工程范圍和工程量都無法明確，施工進(jìn)度整體滯后。由此帶來的工程結(jié)算時(shí)必然因設(shè)計(jì)變更、工期拖延、工程范圍增加等發(fā)生爭議，此時(shí)是否仍可以依據(jù)固定總價(jià)合同徑行結(jié)算而不進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定呢。
司法實(shí)踐中，法院一般認(rèn)定，此類合同雖有固定總價(jià)之名，即約定了工程項(xiàng)目名稱、工程期限以及工程金額，但對于工程范圍界限、對應(yīng)工程范圍內(nèi)的工程量、主材等均未做明確約定，不具備固定總價(jià)合同之實(shí)。以固定總價(jià)作為結(jié)算依據(jù)既不符合客觀事實(shí)也不符合公平原則，因此如合同一方主張工程造價(jià)司法鑒定的，法院予以支持。
2施工合同提前解除
實(shí)踐中經(jīng)常存在建設(shè)工程施工合同履行過程中，因諸多原因業(yè)主方與施工單位產(chǎn)生嫌隙，最終導(dǎo)致一方提前解除合同，要求對實(shí)際完成工程量進(jìn)行結(jié)算的情況。在固定總價(jià)合同中同樣可能發(fā)生，此類合同具備了固定總價(jià)合同的全部要素，但因其完成的工程量未達(dá)到合同約定的竣工驗(yàn)收條件，是否可以依據(jù)固定總價(jià)合同進(jìn)行結(jié)算呢？
《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》和《江蘇省高院指導(dǎo)意見》對此都有所規(guī)定。相應(yīng)處理意見有二，其一是按照已完成的工程量對應(yīng)整體工程所占比例，按照固定總價(jià)結(jié)算工程款，其二是按照建設(shè)行政管理部門公布的定額取費(fèi)，結(jié)算工程量。前者以遵循固定總價(jià)合同精神為原則，后則以據(jù)實(shí)結(jié)算為原則。前者更尊重締約雙方固定總價(jià)合同精神的意愿，符合雙方當(dāng)事人意思自治的原理，而后者以客觀結(jié)算可能導(dǎo)致工程結(jié)算金額背離合同訂立之初當(dāng)事人雙方的意思自治精神，極端情況下可能導(dǎo)致結(jié)算金額超出固定總價(jià)合同總金額。但無論何種結(jié)算方式，工程量的司法鑒定法院是必然會支持的，這也是結(jié)算固定總價(jià)合同未完工工程的前提。
3設(shè)計(jì)變更或工程項(xiàng)目特征改變
項(xiàng)目特征是指構(gòu)成分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目自身價(jià)值的本質(zhì)特征，項(xiàng)目特征體現(xiàn)的是對分部分項(xiàng)工程的質(zhì)量要求，是確定一個(gè)清單項(xiàng)目綜合單價(jià)不可缺少的重要依據(jù)。實(shí)踐中，因業(yè)主對于項(xiàng)目無整體性概念、設(shè)計(jì)無專業(yè)性意見或意見不成熟以及在施工過程中的內(nèi)外部條件變化，導(dǎo)致業(yè)主或設(shè)計(jì)單位對項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案進(jìn)行局部甚至整體性改變，同時(shí)（或者），施工中業(yè)主對于分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目中工程量清單內(nèi)容進(jìn)行變更，由此導(dǎo)致固定總價(jià)合同中的工程量、主材等均發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，項(xiàng)目特征發(fā)生改變。在設(shè)計(jì)變更和項(xiàng)目特征改變后，發(fā)生爭議的案件工程款結(jié)算是否適用“固定總價(jià)不鑒定原則”呢？
司法實(shí)踐中，法院一般認(rèn)為，屬于設(shè)計(jì)變更或項(xiàng)目特征改變的分部分項(xiàng)工程，其已與訂立固定總價(jià)合同之初雙方當(dāng)事人對于工程施工所可以預(yù)見情況發(fā)生根本性變化，不宜繼續(xù)適用固定總價(jià)，且施工過程中的變更也系雙方所達(dá)成合意而進(jìn)行的，一般都有工程聯(lián)系單、施工聯(lián)系單、簽證單等予以佐證，可以認(rèn)定為對于固定總價(jià)合同的全部或部分變更（視變更范圍而定），故就設(shè)計(jì)變更部分或項(xiàng)目特征改變部分所發(fā)生的爭議可以支持工程造價(jià)司法鑒定，但對于此外的工程款造價(jià)司法鑒定申請不予支持。另外，需要注意的是此類鑒定申請的支持僅限于設(shè)計(jì)變更或項(xiàng)目特征改變的工程量變更，而主材價(jià)格變動、同類型主材的更換、根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙所發(fā)生的施工現(xiàn)場主材用量實(shí)際變動均不屬于鑒定范疇。
4雙方約定或以事實(shí)行為否定固定總價(jià)合同的（變更簽證、結(jié)算書金額改變、業(yè)主超付）
固定總價(jià)合同履行過程中還會遇到以下幾種情況：
（1）一方當(dāng)事人因主客觀因素的變化（如工期較長而主材價(jià)格市場波動、人工費(fèi)上漲等），而主動尋求變更固定總價(jià)合同，以防止蒙受巨大損失，而另一方基于各種考慮接受變更，雙方遂簽訂變更簽證；
（2）竣工結(jié)算時(shí)，施工單位主動調(diào)整結(jié)算金額（一般均為上調(diào)結(jié)算金額）并上報(bào)業(yè)主；
（3）業(yè)主方在合同履行過程中已超過固定總價(jià)合同付款且無設(shè)計(jì)或工程量變更的。
對于上述事實(shí)，法院在審理案件過程中傾向性的意見：雙方雖未變更合同，但簽證單在施工過程中可以充分反映當(dāng)事人雙方意思表示，有效簽證單亦可證明固定總價(jià)合同已經(jīng)由雙方合意，部分或全部變更為單價(jià)合同，相應(yīng)工程量據(jù)實(shí)結(jié)算；施工單位如在結(jié)算中主動調(diào)整結(jié)算金額，意味著其自身已通過事實(shí)行為否定了固定總價(jià)合同的總價(jià)固定約束力，施工單位一方提出固定總價(jià)不予鑒定的主張法院一般不予采納。而同樣，業(yè)主方在對合同固定總價(jià)和工程進(jìn)度有充分預(yù)見的情況下，實(shí)現(xiàn)工程款超付的情況，也系通過事實(shí)行為否定了固定總價(jià)合同的總價(jià)固定約束力，業(yè)主一方提出固定總價(jià)不予鑒定的主張法院一般不予采納。
綜上所述，星瀚吳華彥律師認(rèn)為，在建設(shè)工程案件中，“固定總價(jià)不鑒定”為一般性原則，但非唯一性原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件客觀情況據(jù)實(shí)分析，提出工程造價(jià)司法鑒定申請，符合條件的固定總價(jià)合同鑒定申請還是可以得到法院支持的。業(yè)主方或施工單位切勿盲目相信“固定總價(jià)不鑒定”，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益遭受損失。
價(jià)合同的概念合同的概念
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