泉州新聞網(wǎng)8月6日訊去年3月發(fā)生在南安市侖蒼鎮(zhèn)的一起強(qiáng)奸案，到底能不能定為強(qiáng)奸，引起法官的爭論。今年7月23日，經(jīng)南安法院一審判決，魏某、黃某最終被認(rèn)定犯強(qiáng)奸罪，分別判處有期徒刑13年和10年。昨日，判決生效。
【基本案情】
一起輪奸案，警方抓住嫌疑人后，按照程序帶受害者去醫(yī)院做婦檢時(shí)，她竟然溜走了。接下來的調(diào)查，讓南安民警更加吃驚——經(jīng)DNA檢測(cè)，她有男性的染色體。也就是說，她在生物學(xué)上，應(yīng)該是男人。
去年3月13日凌晨2時(shí)許，小劉與男友石某從侖蒼某娛樂城出來，準(zhǔn)備回宿舍。途中，兩人想去打包些燒烤時(shí)，突然接到一名QQ朋友魏某的電話，邀請(qǐng)她和男友一起去某網(wǎng)吧門口的燒烤攤喝酒。當(dāng)時(shí)，魏某和朋友黃某正在喝酒吃燒烤。小劉和男友石某前往，喝了一會(huì)兒酒，石某先回宿舍洗澡。沒多久，小劉也起身，要回宿舍。走到事發(fā)的巷子，魏某和黃某攔下小劉去路，將她拖到巷子里，用手伸進(jìn)她衣服亂摸。小劉用力掙扎，無法掙脫。魏某、黃某將小劉按倒，捶打她的頭和背部，強(qiáng)行和她發(fā)生了性關(guān)系。
小劉的DNA為何是男性？她不是有男朋友嗎?不是也有女性性別器官嗎？調(diào)查回到小劉的身世。18年前，在云南省的一個(gè)火車站，一名剛出生的嬰兒被匆匆扔下。這個(gè)嬰兒就是小劉。她既有男人的生殖器官，也有女人的生殖器官。當(dāng)?shù)睾眯娜藙⒛掣?，最終發(fā)現(xiàn)并收養(yǎng)了這名棄嬰。小劉到青春期時(shí)，女性生殖系統(tǒng)發(fā)育得更好，但因雙性人的身份和遺棄身份，一直沒有登記戶口。這兩年，小劉來到南安一家娛樂城工作。房東說，小劉經(jīng)?；瘽鈯y，說話也是女人聲，如果非要說有什么特別，就是做什么事好像不是很溫柔，“有時(shí)候感覺像男人一樣。”
【爭論焦點(diǎn)】
意見一：應(yīng)按其生物性別，認(rèn)定為男人，魏某、黃某誤認(rèn)為小劉為女性，且實(shí)施了輪流奸淫的行為，主觀上有強(qiáng)奸的故意，客觀上實(shí)施了強(qiáng)奸行為，但小劉為生物學(xué)上的男性，因此屬于對(duì)象不能犯，魏某、黃某犯強(qiáng)奸罪，屬未遂。
意見二：應(yīng)按其生物性別，認(rèn)定為男人，由于男人不會(huì)稱為強(qiáng)奸罪的對(duì)象，法益不會(huì)受到侵害的可能性，所以應(yīng)當(dāng)無罪。
意見三：應(yīng)按其社會(huì)性別，認(rèn)定為女人。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定魏某、黃某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，屬既遂。
【判決情況】
最終，今年7月23日，南安法院采納了第三種意見構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法院認(rèn)為，小劉有明顯的女性第一性征，且長期以女性生活，其社會(huì)性別為女性，性自主權(quán)依法應(yīng)受刑法保護(hù)。
【簡評(píng)】
把犯罪分為公訴案件和自訴案件，公訴案件雖然有部分罪名是侵害公民人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但仍然不能因?yàn)楸缓θ朔艞壸肪慷惶崞鸸V，這是因?yàn)楣V案件的核心思想是打擊犯罪，以小見大，以儆效尤，因?yàn)檫_(dá)到了一定的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，在侵害具體被害人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)整個(gè)社會(huì)也是一種侵害和威脅，所以必須要打擊而不能選擇自訴。像對(duì)象不能犯或者說客體不能犯，能否以不能犯的未遂進(jìn)行處理，我們的通說以及司法解釋采取的是肯定做法，而有些觀點(diǎn)認(rèn)為法益不具有侵害的可能性，所以不應(yīng)按犯罪處理。
根據(jù)筆者前面的公訴提起原理分析，刑法需要打擊的是對(duì)社會(huì)造成的潛在危害性和人身危險(xiǎn)性，顯然，這種對(duì)象不能犯，雖然未侵犯被害人具體的權(quán)利，但對(duì)社會(huì)造成了一定的陣痛，體現(xiàn)了很強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，等同于公訴案件中被害人諒解犯罪人并且要求不予追究，但仍然應(yīng)當(dāng)提起公訴。從這個(gè)層面上講，不能犯認(rèn)定為犯罪未遂具有可行性。而強(qiáng)奸罪侵犯的是女人的性自主權(quán)，何為“女人”？按照生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)還是社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，雙性人或者男變女的變性人，在生物學(xué)上，完全是男性特征或者主要是男性特征，而生理構(gòu)造卻是女性特征，還需要考察他（她）的社會(huì)特征（性心理），如果性心理是女性，從來都把自己當(dāng)成女人進(jìn)行生活、交友，她的心理和其他女性沒有任何區(qū)別，而且形成了女性的羞恥心理，比如有些變性人，從小男兒身，但是心理特征確實(shí)女性，自幼形成女性心理，后來變性為女人，可以說他具備了正常女性的社會(huì)性別和性心理，從侵犯法益的角度，顯然具有社會(huì)女性性別，生理上又有女性構(gòu)造的變性人和雙性人在法律上，應(yīng)當(dāng)享受真正“婦女”的待遇。
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