挪用公司虛開發(fā)票非法套取資金行為的定性

【案情簡介】

被告人方某于2011年5月至12月期間，經(jīng)“凱利公司”全體股東同意，并延續(xù)公司2010年的做法，在無貨交易的情況下，通過王某(已被判刑)從“柵橋貿(mào)易公司”虛開5份普通發(fā)票，票面累計(jì)金額為60萬元人民幣，并從“凱利公司”提取現(xiàn)金人民幣60萬元存入其個(gè)人的銀行賬戶中。隨后，被告人方某利用擔(dān)任“凱利公司”總經(jīng)理職務(wù)之便，在未經(jīng)“凱利公司”許可的情況下，擅自挪用該公司資金15萬元?dú)w個(gè)人使用，直至案發(fā)后才退還；2011年12月24日，被告人方某又擅自挪用凱利公司的35萬元人民幣，用于其個(gè)人開設(shè)的有限公司的經(jīng)營活動(dòng)。

此外，被告人方某還利用職務(wù)上的便利，將本單位資金35331元人民幣非法占為己有。案發(fā)后其已退還了上述所有款項(xiàng)。

公訴機(jī)關(guān)以被告人方某的上述行為分別構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪為由，向人民法院提起公訴。

【意見分歧】

在審理過程中，對被告人方某的行為是否構(gòu)成挪用資金罪出現(xiàn)了爭議：

第一種意見認(rèn)為，被告人方某的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由是“凱利公司”采用違法的手段提取分紅資金，但該60萬元款項(xiàng)未完成分配程序，每個(gè)股東都不能私自使用，資金的所有權(quán)自始未轉(zhuǎn)移，仍是公司資金，被告人方某利用職務(wù)之便，挪用公司委托其保管的資金，構(gòu)成挪用資金罪。

第二種意見認(rèn)為，被告人方某的行為不構(gòu)成挪用資金罪。理由是“凱利公司”通過他人虛開發(fā)票手段提取分紅資金60萬元已違反相關(guān)法律規(guī)定，該款項(xiàng)不再是該公司合法擁有的資金，而挪用資金罪中的“資金”應(yīng)當(dāng)是公司正常、合法的錢，故被告人的行為不構(gòu)成挪用資金罪。

【律師評析】

深圳知名刑事辯護(hù)律師馬成律師認(rèn)為，方某的行為不構(gòu)成挪用資金罪。

我國刑法第二百七十二條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！北景钢校瑺幾h焦點(diǎn)在于該法條中的“資金”是否包括違法所得的資金。

從法益保護(hù)原則上來看，我國刑法的目的是保護(hù)法益，從某種角度而言，刑法本身就是一部法益保護(hù)法?！盁o法益保護(hù)，就無刑法，換言之：倘無法益受到侵害或危險(xiǎn)，則無刑罰的必要性?！毙谭▽⑴灿觅Y金罪規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，意在保護(hù)公司、企業(yè)或者其他單位對本單位資金的占有、使用和收益權(quán)。上述即為該罪保護(hù)之法益。而作為法益，必須與法相關(guān)聯(lián)，某種利益盡管能夠滿足主體的需要，但當(dāng)它并不受法保護(hù)時(shí)，無論如何也不能稱之為法益。因此上述被保護(hù)的單位占有、使用、收益權(quán)理應(yīng)建立在合法的基礎(chǔ)上，方能體現(xiàn)法益保護(hù)原則，亦是刑法公平正義的彰顯。

本案中，該筆60萬元的款項(xiàng)雖為“凱利公司”所有，但卻是以虛開發(fā)票手段套取所得，應(yīng)認(rèn)定為公司非法行為產(chǎn)生的利益。對于該公司非法來源的資金，已不屬于法益，無刑法保護(hù)之必要。而被告人挪用上述資金之舉也近似于導(dǎo)致其公司內(nèi)部對于違法行為所得贓款分配不均的行為。因此，只需對該公司虛開發(fā)票套取資金的違法甚至涉嫌逃稅犯罪的行為給予依法處理即可。若對被告人方某以挪用資金罪定罪處罰，那么刑法無異于保護(hù)了該公司的前一違法行為，明顯不合法理、有違原則，也勢必戕害刑法的實(shí)質(zhì)正義。

法律適用的疑難不止于個(gè)案的爭議。我國刑法在以單位財(cái)產(chǎn)作為犯罪客體的相關(guān)罪名的規(guī)定中，對于單位財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)具有合法屬性缺乏明確的解釋，而對于法條中的公民私人財(cái)產(chǎn)在刑法總則中有所定義。刑法第九十二條規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；(二)依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；(三)個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；(四)依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)?！钡魧⒋藯l文中的公民財(cái)產(chǎn)的合法性要求擴(kuò)大應(yīng)用于單位財(cái)產(chǎn)，則難免有違刑法禁止類推、罪刑法定原則之嫌。而在法無明文規(guī)定的情況下，利用法益保護(hù)的原則理解刑法規(guī)定亦是無奈之舉。為此，建議立法機(jī)關(guān)盡快完善相關(guān)法律規(guī)定或者出臺司法解釋，對于以單位財(cái)產(chǎn)作為犯罪客體的相關(guān)罪名，明確規(guī)定其中涉案的單位財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有合法來源、合法屬性，以解決法律疑難，指導(dǎo)審判實(shí)踐。

 【相關(guān)法條】

《中華人民共和國刑法》

第九十二條【公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍】本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；

(二)依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；

(三)個(gè)體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；

(四)依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。

第二百七十二條【挪用資金罪；挪用公款罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

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