肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。肢解發(fā)包的法律后果是什么？
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一、肢解發(fā)包是什么
肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
對(duì)于什么是“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程”,地方性法規(guī)《上海市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第23.2款和24.2款規(guī)定，建設(shè)單位或者總承包單位發(fā)包施工項(xiàng)目的，以建設(shè)工程中的單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的。施工總包單位可以單位工程為最小標(biāo)的，分包給其他施工單位。
制定類似地方性法規(guī)的有湖南、遼寧、黑龍江、貴陽(yáng)、深圳、沈陽(yáng)、哈爾濱等省市，但2004年修訂的《云南省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第18條與上述規(guī)定不同，規(guī)定“發(fā)包方或其代理人，可以將一個(gè)建設(shè)工程發(fā)包給一個(gè)總承包單位，也可以將其中的單位工程分別發(fā)包，但不得將一個(gè)單位工程肢解發(fā)包”.
《上海市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第63條規(guī)定了單項(xiàng)工程和單位工程的定義，詳細(xì)來(lái)說(shuō)，“工程項(xiàng)目也稱單項(xiàng)工程，是建設(shè)項(xiàng)目的組成部分。它是指具有獨(dú)立的設(shè)計(jì)文件和相應(yīng)的綜合概（預(yù)）算書，竣工后能獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或使用效益的工程。如高等院校的綜合教學(xué)樓等。單位工程是工程項(xiàng)目的組成部分。它是指具有獨(dú)立設(shè)計(jì)的施工圖和相應(yīng)的概（預(yù)）算書，能夠獨(dú)立施工，但竣工后不能獨(dú)立形成生產(chǎn)能力或發(fā)揮使用效益的工程。如土建工程，電氣安裝工程，工業(yè)管道工程，暖衛(wèi)工程，通風(fēng)工程等。
二、肢解發(fā)包的法律后果
《建筑法》第24條規(guī)定，提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的意向或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解稱若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。
《合同法》第272條規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。
禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。
其中《條例》第55條規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款0.5%-1%的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。值得注意的是，《上海市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第53條第（三）項(xiàng)規(guī)定，違反總包規(guī)定發(fā)包建設(shè)工程的處罰是責(zé)令停止建筑活動(dòng)、予以警告或者沒(méi)收違法所得，并可處以承發(fā)包合同價(jià)1%-3%的罰款，但最低不低于五千元，最高不超過(guò)二十萬(wàn)元。
《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》（上海市人民政府第37號(hào)令）第15條規(guī)定：”一個(gè)建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目，可以全部發(fā)包給一個(gè)承包單位總包；也可以按勘察項(xiàng)目、設(shè)計(jì)項(xiàng)目，以及施工項(xiàng)目中的單項(xiàng)工程分類，將其中的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)承包單位總包。承包一個(gè)建設(shè)工程的全部勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的總包單位，可以將其中的一項(xiàng)或者兩項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)承包單位總包。建設(shè)單位發(fā)包施工項(xiàng)目以建設(shè)工程中的單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的。第17條規(guī)定：“下列建設(shè)工程業(yè)務(wù)不得肢解發(fā)包：（一）單項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)；（二）單位工程的施工業(yè)務(wù)；（三）限額以下的建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)；（四）丙級(jí)資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)單位承包的勘察、設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)；（五）四級(jí)、專業(yè)級(jí)或者非等級(jí)資質(zhì)的施工單位承包的施工業(yè)務(wù)。第34條規(guī)定：”單項(xiàng)工程是指建設(shè)工程中若干單位工程組成、有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件、建成后能獨(dú)立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程是指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)、可以獨(dú)立組織施工的工程，是單位工程的組成部分?！暗?1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，違反本辦法……第十五條……規(guī)定的，責(zé)令其限期改正，予以警告，并可處以2000元以上2萬(wàn)元以下的罰款。第（三）項(xiàng)規(guī)定，違反本辦法第十七條……規(guī)定的，責(zé)令其限期改正，予以警告，并可處以2000元以上2.5萬(wàn)元以下的罰款。上述地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，與《條例》不一致的，實(shí)踐中應(yīng)以效力等級(jí)較高的《條例》為準(zhǔn)。
肢解發(fā)包除可能導(dǎo)致業(yè)主受到行政處罰的不利后果外，所造成的質(zhì)量及工期延誤等損失應(yīng)由業(yè)主和承擔(dān)被肢解工程的承包商承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，總承包商一般不再承擔(dān)責(zé)任。
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