一概述
眾籌，翻譯自國外“crowdfunding”一詞，最早起源于美國，2009年4月kickstarter網(wǎng)站在美國紐約正式上線，該網(wǎng)站通過搭建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)面對(duì)公眾籌資，讓有創(chuàng)造力的人可能獲得他們所需要的資金，以便使他們的夢(mèng)想有可能實(shí)現(xiàn)，這種模式的興起打破了傳統(tǒng)融資模式，每一位普通人都可以通過該種眾籌模式獲得從事某項(xiàng)創(chuàng)作或活動(dòng)的資金，使得融資的來源這不再局限于風(fēng)投等機(jī)構(gòu)，而可以來源于大眾。
（一）眾籌的定義和特點(diǎn)
眾籌指的是利用互聯(lián)網(wǎng)和社交網(wǎng)絡(luò)傳播的特性，讓中小微企業(yè)家、藝術(shù)家和個(gè)人對(duì)公眾展示他們的公司、創(chuàng)意或項(xiàng)目，爭取公眾的關(guān)注與支持，進(jìn)而獲得所需要的資金完成融資目標(biāo)。
眾籌共有四種模式，分別是獎(jiǎng)勵(lì)式、捐贈(zèng)式、債權(quán)式和股權(quán)式。相比于傳統(tǒng)的融資方式，眾籌具有融資門檻低，投資項(xiàng)目新穎、參與人數(shù)多的優(yōu)勢(shì)，為新型的小微創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的融資開辟了一條新的路徑。股權(quán)眾籌作為眾籌模式的一個(gè)分支，在解決中小企業(yè)融資難和民間投資渠道不暢的問題上發(fā)揮了非常重要的作用。
（二）股權(quán)眾籌的發(fā)展及現(xiàn)狀
自2009年kickstarter網(wǎng)站在美國紐約正式上線，眾籌在國外的發(fā)展經(jīng)歷過了三個(gè)階段：第一階段是用個(gè)人力量就能完成，支持者成本比較低，在最初更容易獲得支持，第二階段是技術(shù)門檻稍微高的產(chǎn)品。第三階段則是需要小公司或者多方合作才能實(shí)現(xiàn)的產(chǎn)品，這個(gè)階段的項(xiàng)目規(guī)模比較大、團(tuán)隊(duì)最專業(yè)、制作能力最精良，因此也能吸引到最多的資金。目前，眾籌在美國已經(jīng)是相對(duì)普遍的一種投融資行為。成立于2011年的美國元老級(jí)眾籌平臺(tái)Angelist，在2013年9月完成了2400萬美元的融資，截至2013年底，有10萬家企業(yè)在這一網(wǎng)站上掛牌，促成了1000多家創(chuàng)業(yè)企業(yè)成功融資。
在我國，真正將股權(quán)眾籌這個(gè)概念推廣開來的案例當(dāng)屬2013年初美微傳媒在淘寶上賣原始股權(quán)的事件。據(jù)悉，美微傳媒在淘寶店“美微會(huì)員卡在線直營店”出售會(huì)員卡，購買會(huì)員卡就是購買公司原始股票，單位憑證為1.2元，最低認(rèn)購單位為100股。但不久便被證監(jiān)會(huì)叫停。我國《證券法》第十條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券?！泵牢⒐镜男袨槲词孪全@得審批，且為“有限責(zé)任公司”，不具備公開募股的主體條件。
2013年12月，王德敬在其朋友圈內(nèi)完成了“互聯(lián)網(wǎng)金融第一籌”，并通過“買產(chǎn)品、送股權(quán)”的方式規(guī)避了監(jiān)管。此次籌集的資金共計(jì)925萬元人民幣，分為兩個(gè)部分：一是定向募集800萬元，面向廣大小貸和P2P公司，召集40位“信息聯(lián)盟”會(huì)員，每位會(huì)員可以以20萬元人民幣的價(jià)格購買到價(jià)值93.5萬元的全系列小微金融IT產(chǎn)品和服務(wù)，并獲贈(zèng)等值的中科柏誠股權(quán)，這部分眾籌資金將全部用于中科柏誠云服務(wù)平臺(tái)、產(chǎn)品和反欺詐查詢系統(tǒng)的搭建；二是向普通用戶募集125萬元，每人每份1000元起購，該投資人將成為中科柏誠首批公眾會(huì)員，將免費(fèi)受邀參加中科柏誠組織的各項(xiàng)論壇和公眾培訓(xùn)，并每年收到答謝賀卡以及和員工福利等同的禮物，這部分資金將全部用于我們的IT產(chǎn)品升級(jí)和市場(chǎng)拓展，穩(wěn)定基礎(chǔ)，提升發(fā)展速度。此次募集期限為2013年12月19日至2014年1月10日。但根據(jù)中科柏誠網(wǎng)站2014年1月20日的公司通告顯示，由于“信息聯(lián)盟”會(huì)員來自北京、長春、吉林、深圳、武漢、南京、山西等十幾個(gè)不同的地區(qū)，中科柏誠經(jīng)過多輪反復(fù)的溝通確認(rèn)，共有21家最終明確意向的眾籌客戶，其中只有3位客戶進(jìn)行了實(shí)地簽約，其余會(huì)員將于第一次股東見面會(huì)簽約。公眾會(huì)員則由公司的專門顧問進(jìn)行聯(lián)絡(luò)確認(rèn)，并發(fā)放相應(yīng)回饋。
股權(quán)眾籌平臺(tái)在三年前就已興起，2011年11月11日，天使匯上線，這是中國首家股權(quán)眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。2012年，“嘀嘀打車”在這一平臺(tái)上完成了1500萬元融資。據(jù)天使匯網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示，截至2013年10月，天使匯平臺(tái)上總共完成了70個(gè)項(xiàng)目，2.5億人民幣的融資。在天使匯平臺(tái)上注冊(cè)的創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目達(dá)到8000個(gè)，通過審核掛牌的企業(yè)超過1000家，創(chuàng)業(yè)者會(huì)員超過22000位。除此之外，國內(nèi)股權(quán)眾籌平臺(tái)還有原始會(huì)、好投網(wǎng)、人人投、我愛創(chuàng)等。
二股權(quán)眾籌的運(yùn)行模式
對(duì)于股權(quán)眾籌的運(yùn)營，不同平臺(tái)有不同的理念，“我愛創(chuàng)”的CEO顧冰曾認(rèn)為“在互聯(lián)網(wǎng)的思維下，人人可以當(dāng)天使”。在“我愛創(chuàng)”投資一家創(chuàng)業(yè)企業(yè)，門檻只需3萬元起。顧冰認(rèn)為，“只有把投資門檻放低，才能吸引更多對(duì)創(chuàng)業(yè)投資有興趣，對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)有幫助有資源的投資者”。但“天使匯”的CEO陳斌則持不同觀點(diǎn)，他認(rèn)為“天使匯目前是國內(nèi)審核最嚴(yán)格的平臺(tái)，門檻也比較高，必須是專業(yè)投資人（天使匯注冊(cè)的投資者多為紅杉資本等VC機(jī)構(gòu)的專業(yè)投資人或有投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士），即在某個(gè)領(lǐng)域極具投資經(jīng)驗(yàn)或是某個(gè)領(lǐng)域的專家才能成為投資人。否則若是張三李四都能投的話，就會(huì)存在很大的風(fēng)險(xiǎn)”。在此，筆者僅結(jié)合市場(chǎng)主流模式，對(duì)相對(duì)成熟的“領(lǐng)頭人+跟投人”的運(yùn)行模式進(jìn)行分析研究。
“領(lǐng)投人+跟投人”（LeadingInvestor+FollowingInvestor）模式是指，將參與眾籌的投資者分為普通投資人和合規(guī)投資人，合規(guī)投資人中還分為對(duì)某個(gè)領(lǐng)域非常了解的專業(yè)投資人，以及相對(duì)而言專業(yè)方面差些、但是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制方面有豐富經(jīng)驗(yàn)的投資人。領(lǐng)投就是由專業(yè)投資者進(jìn)行盡職調(diào)查，決定投資，其他人跟著投入資金，以私募基金、特殊目的實(shí)體（SPV）有限合伙公司等方式共同完成資金募集。
筆者以“大家投”的運(yùn)營模式為例具體解析其步驟：第一步，在網(wǎng)站對(duì)籌資者的項(xiàng)目進(jìn)行審核后，網(wǎng)站將宣布創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目需要融資的金額（假設(shè)為100萬元）和要出讓的股份（10%）。第二步，網(wǎng)站根據(jù)規(guī)定的最低項(xiàng)目額度2.5%將融資金額拆分成40份，即每份股權(quán)價(jià)值為2.5萬元，對(duì)外進(jìn)行招標(biāo)。第三步，具有專門資質(zhì)的領(lǐng)投人（需向網(wǎng)站進(jìn)行申報(bào)，一般需要滿足具備兩年以上天使基金、早期VC基金經(jīng)理級(jí)以上崗位從業(yè)經(jīng)驗(yàn)或兩年以上創(chuàng)業(yè)經(jīng)驗(yàn)等要求）對(duì)創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目的股份進(jìn)行認(rèn)購，每個(gè)項(xiàng)目都有且只有一個(gè)領(lǐng)投人，領(lǐng)投人負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查、投后管理、項(xiàng)目分析等工作。第四步，陸續(xù)有多個(gè)跟投人選擇認(rèn)投其余份額，可以是一份也可以是多份。第五步，投資者湊滿融資額度以后，領(lǐng)投人會(huì)成立有限合伙企業(yè)，辦理投資協(xié)議簽訂、工商變更等手續(xù)，以有限合伙的名義入股公司，采用公司制的基金法制結(jié)構(gòu)，讓每個(gè)基金持有人都是投資公司的股東，避免協(xié)議代持股權(quán)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。最后，該項(xiàng)目的天使融資完成，投資人按照各自出資比例占有創(chuàng)業(yè)公司出讓的10%股份。投資者的退出渠道是引進(jìn)VC、PE，或者通過新三板、股權(quán)市場(chǎng)進(jìn)行股份出讓。在整個(gè)過程中，領(lǐng)投人相當(dāng)于合伙企業(yè)中的普通合伙人，擁有執(zhí)行權(quán)。除了負(fù)責(zé)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查、項(xiàng)目考察、項(xiàng)目分析外，還負(fù)責(zé)投后的管理等工作。平臺(tái)負(fù)責(zé)監(jiān)督資金雙方按照自己定下的規(guī)則去操作，資金由第三方進(jìn)行托管，網(wǎng)站根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)展情況分批次將籌集的資金打到項(xiàng)目創(chuàng)始人的賬戶上，投資發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，平臺(tái)不需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，項(xiàng)目如果運(yùn)作成功，平臺(tái)將收取項(xiàng)目融資額一定比例的費(fèi)用。
另外，在此基礎(chǔ)上眾籌平臺(tái)將推出“機(jī)構(gòu)投資者+個(gè)人投資者”這種領(lǐng)投與跟投模式。投資機(jī)構(gòu)不再以個(gè)人名義進(jìn)行領(lǐng)投而是以投資機(jī)構(gòu)法人的名義領(lǐng)投項(xiàng)目，如由原先的某公司董事長王某投資鯊車寶(汽車剎車增強(qiáng)系統(tǒng))項(xiàng)目50萬元，改為深圳市國富源投資管理有限公司投資該項(xiàng)目50萬元。這種投資模式相比“領(lǐng)投人+跟投人”更加成熟，以機(jī)構(gòu)投資者的知名度、信用度來帶動(dòng)眾籌項(xiàng)目。第一，平臺(tái)對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的資質(zhì)審核成本要低于對(duì)領(lǐng)投人（尤其是自然人）的審核。第二，機(jī)構(gòu)投資者具有專業(yè)化的團(tuán)隊(duì)與傳統(tǒng)的領(lǐng)頭人相比享有更好的知名度，在投資過程中可以提高項(xiàng)目的可信度，強(qiáng)化對(duì)所投資項(xiàng)目的專業(yè)性調(diào)研和跟蹤，從而帶動(dòng)更多的個(gè)人投資者進(jìn)行投資。第三，機(jī)構(gòu)投資者也可以通過眾籌平臺(tái)進(jìn)行多個(gè)項(xiàng)目的投資，放大基金投資的杠桿，“原先100萬元投資1個(gè)項(xiàng)目，如果采取眾籌融資模式，就可以用100萬領(lǐng)投多個(gè)項(xiàng)目，而且投資項(xiàng)目規(guī)模不大，投資年限與退出年限也沒有傳統(tǒng)基金形式這么長?！?014年2月21日，大家投與國富源投資在深圳簽署了重要合作協(xié)議，根據(jù)協(xié)議約定，國富源投資將在一年內(nèi)通過大家投平臺(tái)領(lǐng)投50個(gè)初創(chuàng)期項(xiàng)目，這是“大家投”平臺(tái)自“創(chuàng)新谷”后發(fā)展的又一個(gè)專業(yè)領(lǐng)投機(jī)構(gòu)天使。
三股權(quán)眾籌易引發(fā)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)
股權(quán)眾籌經(jīng)營模式如設(shè)置、運(yùn)行不當(dāng)，易觸發(fā)如下刑事犯罪：
（一）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪
根據(jù)中國《證券法》第10條的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的為公開發(fā)行：向不特定對(duì)象發(fā)行證券，向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人，以及其他情況。
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰?！?/p>
《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第三十四條規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的（三）不能及時(shí)清償或者清退的（四）其他后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。
從股權(quán)眾籌的角度來看，如果“向不特定對(duì)象發(fā)行證券”或者“向特定對(duì)象發(fā)行超過200人”的，必須經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，成立股份有限公司的股東人數(shù)不能超過200人，成立有限合伙制的股東人數(shù)為2人以上且不能超過50人，這也是眾籌的人數(shù)限制。此前，央行副行長劉士余就強(qiáng)調(diào)，國內(nèi)眾籌平臺(tái)的發(fā)展一定要注意200人的人數(shù)限制，否則就會(huì)涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。
筆者結(jié)合我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋，對(duì)于擅自發(fā)行股權(quán)行為的行刑銜接問題，進(jìn)行了梳理（見圖1），主張如下：對(duì)于未經(jīng)國家審批非公開發(fā)行股權(quán)的行為，只要發(fā)行的范圍小于30人且金額小于50萬元的，并在事發(fā)后能夠清償或者清退的行政法不予處罰。對(duì)于針對(duì)不特定對(duì)象公開發(fā)行股權(quán)的行為，只要購買的人數(shù)小于30人且金額小于50萬元的，并在事發(fā)后能夠清償或者清退的行為，由行政法處罰，刑法不予追究。對(duì)于公開發(fā)行股權(quán)且滿足以下三個(gè)條件其中之一的：發(fā)行人數(shù)大于等于30人；發(fā)行金額大于等于50萬元的；在事后未能清償或者清退的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。
行政法不規(guī)制
由行政法規(guī)制
由刑法規(guī)制（擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪）
非公開
公開（不特定）
公開（不特定，或大于200人）
且小于30人
且小于30人
大于30人（包括30人）
且小于50萬元
且小于50萬元
或大于50萬元（包括50萬元）
且能夠清償
且能夠清償
或不能夠清償
圖1
我們看到，部分股權(quán)眾籌采取了創(chuàng)新和保守的方式，采用實(shí)名認(rèn)證的投資人，限于特定的投資人之間，并不對(duì)外公開發(fā)行。同時(shí)采用線下一對(duì)一方式面談，再以合伙基金方式投入股權(quán)。通過“線上+線下”的模式將眾籌的對(duì)象限定在平臺(tái)注冊(cè)會(huì)員這個(gè)特定的范圍中，并且將人數(shù)限制在200人之內(nèi)，從而避開“公開”與“不特定”的“紅線”的限制。但是，一些項(xiàng)目在募集資金的過程中不乏有采用多層級(jí)的有限合伙或股權(quán)代持的違規(guī)方式，規(guī)避法律的人數(shù)，容易構(gòu)成刑事犯罪。
圖2：用多層級(jí)有限合伙企業(yè)手法進(jìn)行違規(guī)投資的參股結(jié)構(gòu)圖
（二）非法吸收公共存款罪
根據(jù)2010年12月《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；2、通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；4、向社會(huì)公眾及社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，都應(yīng)被認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。第二條第八款符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，“以投資入股的方式非法吸收資金”的應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
《證券法》第十三條規(guī)定“公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；（二）具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好；（三）最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件?！钡诙l“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)設(shè)發(fā)行審核委員會(huì)，依法審核股票發(fā)行申請(qǐng)。發(fā)行審核委員會(huì)由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員和所聘請(qǐng)的該機(jī)構(gòu)外的有關(guān)專家組成，以投票方式對(duì)股票發(fā)行申請(qǐng)進(jìn)行表決，提出審核意見”第二十四條“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門應(yīng)當(dāng)自受理證券發(fā)行申請(qǐng)文件之日起三個(gè)月內(nèi)，依照法定條件和法定程序作出予以核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定，發(fā)行人根據(jù)要求補(bǔ)充、修改發(fā)行申請(qǐng)文件的時(shí)間不計(jì)算在內(nèi)；不予核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說明理由?！?/p>
股權(quán)眾籌雖已明確了由證監(jiān)會(huì)對(duì)其進(jìn)行管轄，但相應(yīng)的監(jiān)管細(xì)則還未出臺(tái)，還處在監(jiān)管的真空期，對(duì)股權(quán)眾籌項(xiàng)目的審批制度還未建立，在融資過程中沒有取得批準(zhǔn)，且在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代利用網(wǎng)站或朋友圈招募投資人難免沾染上“公開宣傳”和“向社會(huì)不特定的對(duì)象吸收資金”的嫌疑。即便有人認(rèn)為股權(quán)眾籌的投資者是經(jīng)過嚴(yán)格審核把關(guān)的注冊(cè)用戶，尤其是各項(xiàng)目的領(lǐng)投人，他們都具備一定的投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，投資心理相對(duì)成熟，可以被認(rèn)為是特定群體，但此特定群體涉及人數(shù)眾多（如天使匯網(wǎng)站在線注冊(cè)的投資人就有600人），極易被認(rèn)定為非法吸收公共存款，如發(fā)生融資項(xiàng)目負(fù)責(zé)人跑路的事件，同樣有可能引發(fā)群體性事件，有一定的現(xiàn)實(shí)危害。
對(duì)于數(shù)額上的要求，《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》也有明確的規(guī)定：“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的”，“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的”應(yīng)予追究刑事責(zé)任。當(dāng)前，股權(quán)眾籌網(wǎng)站的多數(shù)融資項(xiàng)目無論是在參與人數(shù)上還是在融資數(shù)額上，均超過了《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的紅線。
此外，2014年3月25日在兩高一部剛剛出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中，進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)非法集資刑事案件的打擊力度。在《意見》中，對(duì)“向社會(huì)公開宣傳”和“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問題作出進(jìn)一步解釋：“向社會(huì)公開宣傳”，包括“以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形”?！吧鐣?huì)公眾”包括“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的；以吸收資金為目的，將社會(huì)人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”。在股權(quán)眾籌項(xiàng)目中，不免會(huì)利用股權(quán)代持或者有限合伙的方法以注冊(cè)投資人的名義進(jìn)行隱名投資，從而變相擴(kuò)大了投資人范疇，容易被認(rèn)定為非法吸收公共存款犯罪行為。
（三）洗錢犯罪
《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的”行為認(rèn)定為洗錢行為。借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施洗錢犯罪的手段不斷更新，并且更隱蔽、成本更低。如當(dāng)下最流行的利用電子貨幣進(jìn)行洗錢的方式就是，洗錢者借助網(wǎng)上虛擬貨幣（如比特幣、萊特幣等）在私下交易過程中與人民幣之間建立的流通渠道，低價(jià)收購各種虛擬貨幣、虛擬產(chǎn)品，然后高價(jià)拋售，謀取利潤。洗錢分子將犯罪收益購買電子貨幣，再利用電子貨幣購買網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，出售換回金錢，或是直接將電子貨幣用于個(gè)人消費(fèi)，將電子貨幣轉(zhuǎn)化成合法的物品。
同樣，眾籌平臺(tái)對(duì)于資金來源監(jiān)管的缺失容易使出資人將犯罪所得及收益通過眾籌平臺(tái)進(jìn)行資金性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，以達(dá)到掩飾、隱瞞上述財(cái)產(chǎn)的來源和性質(zhì)的目的，極有可能成為洗錢的有力工具。由于眾籌市場(chǎng)融資數(shù)額巨大、參投人員背景復(fù)雜，再加上股權(quán)代持和有限合伙的方式，使真正的投資人隱名于名義投資人之內(nèi)，能更好的掩飾犯罪分子的真實(shí)身份，就必然使得眾籌平臺(tái)可能成為滋生洗錢犯罪的溫床。洗錢分子可以通過投資入股的方式，用犯罪收益進(jìn)行投資，并在不久之后通過二級(jí)市場(chǎng)將持有股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓，將黑錢漂白。因此，在監(jiān)管過程中我們不僅要限定項(xiàng)目融資上限和投資者投資上限的數(shù)額，防止大額交易容易引發(fā)的洗錢犯罪的潛在風(fēng)險(xiǎn)，并且還要對(duì)投資人進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證“一人一股”，不可搞股權(quán)代持和利用有限合伙企業(yè)隱瞞投資人的真實(shí)身份。
四監(jiān)管
2014年3月28日，這是證監(jiān)會(huì)首次對(duì)股權(quán)眾籌模式進(jìn)行評(píng)價(jià)，中國證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人張曉軍表示，股權(quán)眾籌模式有積極意義，目前證監(jiān)會(huì)正在調(diào)研，將適時(shí)出臺(tái)指導(dǎo)意見，促進(jìn)健康發(fā)展，保護(hù)投資者合法權(quán)益，防范金融風(fēng)險(xiǎn)。5月6日，證監(jiān)會(huì)在傷害就正在擬定的眾籌管理辦法再度征求業(yè)內(nèi)人士意見。據(jù)騰訊科技報(bào)道稱，5月14日，證監(jiān)會(huì)在北京組織眾籌行業(yè)會(huì)議，向各眾籌企業(yè)詢問行業(yè)發(fā)展中的遭遇的挑戰(zhàn)，對(duì)接下來監(jiān)管的看法，以及未來可能給股權(quán)眾籌劃定紅線。證監(jiān)會(huì)表示希望給股權(quán)眾籌行業(yè)建立安全的準(zhǔn)入門檻，既促進(jìn)眾籌行業(yè)健康發(fā)展，又設(shè)立門檻打擊非法集資和洗錢亂象，讓股權(quán)眾籌真正為草根創(chuàng)業(yè)者服務(wù)。根據(jù)種種的跡象表明，對(duì)于眾籌的監(jiān)管國家已不滿足眾籌的行業(yè)自律，國家的監(jiān)管細(xì)則預(yù)計(jì)將于6月底出臺(tái)，屆時(shí)監(jiān)管部門將以負(fù)面清單的管理方式，對(duì)眾籌行業(yè)劃出“紅線”和“禁區(qū)”，以避免未來可能預(yù)期到的法律風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于股權(quán)眾籌的監(jiān)管，我們不得不提到美國“jobs法案”。2012年4月5日，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了全名為JumpstartOurBusinessStartupsAct的創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案（以下簡稱法案），法案旨在通過放寬金融監(jiān)管要求來鼓勵(lì)美國小微企業(yè)融資，扶植企業(yè)成長并創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。該法案標(biāo)志著眾籌股權(quán)融資的開放，法案規(guī)定美國眾籌平臺(tái)需要向Sec注冊(cè)成為證券經(jīng)濟(jì)交易商或融資平臺(tái)，進(jìn)行信息披露、對(duì)投資人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示教育。此外，法案規(guī)定項(xiàng)目發(fā)起人眾籌交易前12個(gè)月，融資總額不得超過100萬美元。同時(shí)，也對(duì)眾籌項(xiàng)目投資人做了適當(dāng)性安排，單一投資總額不得超過10萬美元，且投資人年收入或凈資產(chǎn)少于10萬美元的，12個(gè)月內(nèi)投資金額不得超過5%，大于10萬美元的不得超過10%，亦不得高于10萬美元。
根據(jù)jobs法案，筆者針對(duì)我國股權(quán)眾籌的監(jiān)管提出以下觀點(diǎn)：
1、對(duì)于籌資者的監(jiān)管。一是需要在證監(jiān)會(huì)完成備案，并向投資人及中介機(jī)構(gòu)披露規(guī)定的信息。監(jiān)管部門要對(duì)融資金額進(jìn)行劃分（美國劃分為三類——目標(biāo)融資不超過10萬美元、高于10萬美元但不超過50萬美元以及高于50萬美元），給予不同的財(cái)務(wù)信息披露要求。二是允許籌資者以內(nèi)部通知的方式對(duì)本網(wǎng)站的有投資意向的注冊(cè)用戶展示自己的項(xiàng)目，但人數(shù)必須控制在200人以內(nèi)，并且必須通過一對(duì)一面談（或視頻電話）的方式達(dá)成協(xié)議，禁止以一對(duì)多的電話會(huì)議形式展示項(xiàng)目，防止投資者盲目跟從投資。三是籌資者必須向證監(jiān)會(huì)和投資者提交關(guān)于企業(yè)運(yùn)行和財(cái)務(wù)情況的年度報(bào)告，并且監(jiān)管部門要適時(shí)對(duì)報(bào)告的真實(shí)情況進(jìn)行審核。四是建立融資上限制度，如融資項(xiàng)目的總額不得超過1000萬元，籌資者不得對(duì)融資項(xiàng)目進(jìn)行拆分并在多家平臺(tái)上展示，一經(jīng)查實(shí)將取消其籌資者身份，并列入行業(yè)黑名單。
2、對(duì)于中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。一是建立對(duì)中介機(jī)構(gòu)的審批制度，對(duì)合格的中介機(jī)構(gòu)頒發(fā)牌照，具體可參照工商注冊(cè)登記制度。二是平臺(tái)不得插手項(xiàng)目資金，資金必須由第三方銀行托管。不能持有投資者證券，中介機(jī)構(gòu)不能為平臺(tái)本身融資。三是不能進(jìn)行混業(yè)經(jīng)營，實(shí)物眾籌要與股權(quán)眾籌分開。四是禁止向投資者提供投資建議，不能勸誘或通過他人勸誘購買所提供眾籌證券，并嚴(yán)格限制融資項(xiàng)目的投資者數(shù)量。五是必須對(duì)證監(jiān)會(huì)和潛在的投資者揭示眾籌融資蘊(yùn)藏的風(fēng)險(xiǎn)和進(jìn)行投資者教育，保證投資者不盲目跟從領(lǐng)頭人投資。六是必須加入被認(rèn)可的自律協(xié)會(huì)，并接受協(xié)會(huì)組織的約束。七是在融資項(xiàng)目展示前，必須向證監(jiān)會(huì)進(jìn)行報(bào)備，并向潛在的投資者提供籌資者的相關(guān)真實(shí)信息。八是必須采取措施減少眾籌交易中的欺詐現(xiàn)象，中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)籌資者的背景進(jìn)行調(diào)查。九是當(dāng)沒有達(dá)到融資預(yù)定目標(biāo)時(shí)，中介機(jī)構(gòu)不得將所籌資金提供給籌資者，并幫助投資者取消投資、收回本金。十是保證投資者沒有超過投資額度的限制。中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)使投資者按規(guī)定的額度進(jìn)行投資。十一是必須采取措施保護(hù)投資者的隱私權(quán)，嚴(yán)格保護(hù)從投資者處獲得的相關(guān)信息。十二是限制中介機(jī)構(gòu)與籌資者有利益關(guān)系。禁止中介機(jī)構(gòu)的經(jīng)理人、合伙人或同等地位的人與籌資者有利益關(guān)系。十三是中介機(jī)構(gòu)有責(zé)任對(duì)投資者的抗風(fēng)險(xiǎn)能力進(jìn)行調(diào)查，勸導(dǎo)投資者進(jìn)行理性投資。
3、對(duì)于投資者的監(jiān)管。一是引入合格投資者制度，建立投資者身份信用信息庫，確保投資者的實(shí)名登記，合格投資者如需申請(qǐng)為領(lǐng)頭人或領(lǐng)頭機(jī)構(gòu)必須到證監(jiān)會(huì)進(jìn)行備案。二是設(shè)投資金額上限制度，投資者的投資數(shù)額不得超過證監(jiān)會(huì)規(guī)定的限額，如項(xiàng)目單筆投資金額不超過2.5萬元，投資者為自然人的總投資金額不超過50萬元，投資者為投資機(jī)構(gòu)的總投資金額不超過100萬元。三是禁止一切通過有限合伙或者代持股權(quán)的方式變相突破人數(shù)上限進(jìn)行違規(guī)投資，一經(jīng)查實(shí)取消其合格投資者身份。四是通過眾籌所獲得的證券在第一年內(nèi)只能在該眾籌項(xiàng)目合作投資人的范圍內(nèi)流通，不得轉(zhuǎn)售給第三人。
對(duì)于法律和信用風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)的眾籌網(wǎng)站已經(jīng)積極采取了相應(yīng)的措施，比如，平臺(tái)采取會(huì)員制，投資者均經(jīng)過審核，不向公眾募集，項(xiàng)目不得承諾固定回報(bào)，投資者人人數(shù)也被嚴(yán)格限制。
今年，深圳市政府發(fā)布第1號(hào)文件《深圳市人民政府關(guān)于充分發(fā)揮市場(chǎng)決定性作用全面深化金融改革創(chuàng)新的若干意見》和第23號(hào)文件《深圳市人民政府關(guān)于支持互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的指導(dǎo)意見》均表明以眾籌為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品將獲得國家的支持和認(rèn)可，并在監(jiān)管部門的指導(dǎo)下逐步規(guī)范，從而解決中小微企業(yè)融資難的問題，加強(qiáng)對(duì)中小微企業(yè)的幫扶力度，不斷完善社會(huì)主義市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)體制。筆者希望不久后隨著相關(guān)政策法規(guī)的出臺(tái)，股權(quán)眾籌能夠健康長久的發(fā)展。（編者：為便于排版省去文章的引注部分）
時(shí)間：2015-2-22
來源：騰訊研究院犯罪研究中心
宋曉江律師
中共中央黨校碩士研究生畢業(yè)，原黨校教授，中國企業(yè)家犯罪研究中心特聘研究員，擅長高端商務(wù)談判、公司重大訴訟。擅長處理公司重大危機(jī)、治理結(jié)構(gòu)、投資并購、擔(dān)保、信托等法律事務(wù)。擅長職務(wù)犯罪類、涉毒涉黑類和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)犯罪辯護(hù)，成功代理了多起標(biāo)的大、案情復(fù)雜的重大疑難案件，并擔(dān)任多家知名企業(yè)的常年法律顧問。
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