12月8日，最高人民檢察院檢察委員會討論決定，對原博時基金經(jīng)理馬樂利用未公開信息交易案提出抗訴。
2014年1月2日，深圳市檢察院就馬樂利用未公開信息交易案向深圳市中級法院提起公訴。同年3月24日，深圳市中級法院一審以利用未公開信息交易罪，判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。
4月4日，深圳市檢察院認為一審判決法律適用錯誤，量刑明顯不當，提出抗訴。廣東省檢察院支持抗訴。10月20日，廣東省高級法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。
廣東省檢察院認為終審裁定確有錯誤，于11月27日提請最高檢抗訴。
12月8日，最高檢檢委會研究該案，認為本案終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當，決定按審判監(jiān)督程序向最高法院提出抗訴。
史上最大“老鼠倉”的罪犯免去了牢獄之災(zāi)，嚴查“老鼠倉”，嚴打內(nèi)幕交易的大棒緣何高高舉起，又輕輕落下？
馬樂不用坐牢了。
2014年10月20日，廣東省高院對原博時基金經(jīng)理馬樂“老鼠倉”案作出終審裁定，維持一審法院的緩刑判決。馬樂，這個累計交易10.5億余元、非法獲利1883余萬元，被輿論稱為“史上最大‘老鼠倉’案”的被告人，被判有期徒刑3年、緩刑5年，并處罰金人民幣1884萬元。
無獨有偶，兩天之后，即2014年10月22日，上海市第一中級人民法院，也對原光大保德信基金公司基金經(jīng)理錢鈞，“利用未公開信息交易”案進行宣判。累計交易金額1.22億余元，非法獲利140余萬元的錢鈞，被判有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月，罰款160萬元。
連續(xù)兩起“老鼠倉”案犯罪者，均以獲“緩刑”收場。其中，廣東省高院維持馬樂案一審緩刑判決，更將對未來類似案件產(chǎn)生判例示范作用。為何嚴查“老鼠倉”、嚴打內(nèi)幕交易的大棒會高高舉起，又輕輕落下？
一審緩刑，檢方抗訴生于1982年8月的馬樂，來自河南省南陽市農(nóng)村。2000年，考入清華大學土木工程系，2006年7月，馬樂從清華大學公共管理學院碩士畢業(yè)，之后進入博時基金管理有限公司（下稱博時基金）工作。博時基金成立于1998年7月13日，是中國內(nèi)地首批成立的五家基金管理公司之一，總部位于深圳。
馬樂在博時基金工作期間非常努力，一路高升，直至擔任博時旗下資產(chǎn)凈值達到100億元左右的博時精選股票證券投資基金（基金代碼：050004，下稱博時精選）的經(jīng)理。
在2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂全權(quán)負責這只基金投資股票市場的工作，掌握著基金交易的標的股票、交易時點和交易數(shù)量等“未公開信息”。
司法查明，當時年薪已在百萬元級別的馬樂，卻在此期間，私下操作著自己掌控的三個戶名為“金晶”（馬樂妻子李宇華的同學）、“嚴維進”（李宇華的舅舅）、“嚴曉雯”（李宇華的表妹）的股票賬戶，通過臨時購買的，十幾張不記名的神州行電話卡下單，先于（1-5個交易日）、同期或稍晚于（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額達到10.5億余元。
馬樂的這種做法，就是俗稱的基金行業(yè)“老鼠倉”行為。馬樂通過“老鼠倉”賺到了1883余萬元的非法收益。但在他擔任基金經(jīng)理期間，博時精選的投資回報（基金凈值加分紅），卻下降了12.16%。
馬樂案發(fā)后被逮捕，2014年3月24日，深圳市中級法院一審判決，認定其行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪，且“情節(jié)嚴重”。判處有期徒刑三年，緩刑五年。
號稱史上最大“老鼠倉”案的犯罪者——馬樂，獲得緩刑的消息，甫一傳出，輿論大嘩。不少人認為馬樂“量刑過輕”，法院這一判決，是在縱容犯罪。
2014年4月4日，深圳市檢察院公開表示，“經(jīng)（深圳市檢察院）審查認為該判決量刑明顯不當”，提出抗訴。
“情節(jié)特別嚴重”依法無據(jù)9月22日，馬樂案二審，在廣東省高院開庭。出乎意料的是，這宗廣受關(guān)注的案件，僅僅開庭38分鐘后，即宣布結(jié)束。
深圳市檢察院闡述了三點理由，其中最主要的就是，“從法律上分析，目前刑法規(guī)定利用未公開信息交易罪依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的量刑標準處罰，故結(jié)合本案的案情，馬樂應(yīng)當依照‘情節(jié)特別嚴重’的量刑檔次處罰”，因此“一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，請求依法改判”。
廣東省檢察院也支持深圳市檢察院的抗訴，也認為：馬樂的犯罪行為應(yīng)屬犯罪“情節(jié)特別嚴重”，現(xiàn)一審法院僅認定其犯罪“情節(jié)嚴重”，系認定情節(jié)錯誤。
馬樂的辯護人，廣東卓建律師事務(wù)所律師劉子平、李明明，則回應(yīng)稱：根據(jù)刑法第一百八十條第四款，利用未公開信息交易罪只規(guī)定了“情節(jié)嚴重”這一量刑標準；在目前的司法實踐及判例中，各級檢察院及法院亦均認定利用未公開信息交易罪只有一個量刑情節(jié)，即“情節(jié)嚴重”，而無“情節(jié)特別嚴重”，包括已生效的鄭拓、李旭利等非法獲利達一千萬元以上的案件亦均認定為“情節(jié)嚴重”。因此，檢察院指控馬樂的行為應(yīng)認定為“情節(jié)特別嚴重”違反了“罪刑法定”及“罪刑相適應(yīng)”原則，不應(yīng)采納。
在接受南方周末記者采訪時，劉子平律師表示，他對深圳市檢察院以“適用法律錯誤”為由，提出抗訴，“有點意外”。
10月20日，廣東省高院的裁定，支持了馬樂辯護人的意見，認為，抗訴機關(guān)提出馬樂的行為應(yīng)認定為“情節(jié)特別嚴重”缺乏法律依據(jù)，不予采納。因此，維持原判。
對于這一結(jié)果，劉子平對南方周末記者表示，他并不意外，因為法律規(guī)定的很明確，二審法院“是依法判決，體現(xiàn)了依法治國、司法公正的精神”。
劉子平還說，如果馬樂的二審，按照當時“輿論的導向”發(fā)展，“結(jié)果恐怕很難說，好在，二審判決受輿論的干擾還是比較小的?！?/p>
“老鼠倉”VS“內(nèi)幕交易”馬樂一案，二審控辯的焦點，集中在刑法第一百八十條上。
1990年，隨著上海證券交易所和深圳證券交易所的成立，新中國建立了自己的證券市場。證券類犯罪，也隨之增加。1997年，刑法經(jīng)第八屆全國人大第五次會議修訂后，增加了第一百八十條，共三款，增設(shè)“內(nèi)幕交易罪”罪名。規(guī)定內(nèi)幕交易案，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
什么屬于內(nèi)幕交易罪的“情節(jié)嚴重”，什么是“情節(jié)特別嚴重”？
2012年，最高法院出臺司法解釋，“證券交易成交額在五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在三十萬元以上”、“獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上”等屬于“情節(jié)嚴重”；同時，“證券交易成交額在二百五十萬元以上”、“期貨交易占用保證金在一百五十萬元以上”，“獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬元以上”，屬于情節(jié)特別嚴重。
在司法解釋出臺之前，2010年，黃光裕僅僅在“內(nèi)幕交易罪”一個罪名上，就獲刑9年。2011年，中國電子科技集團原總會計師杜蘭庫，也因犯內(nèi)幕交易罪，被判處有期徒刑6年。
而在基金行業(yè)，隨著“老鼠倉”行為的增多，2009年2月，全國人大常委會通過刑法第七修正案，在刑法第一百八十條，增加“利用非公開信息交易罪”。具體處罰，則僅僅表述為，“情節(jié)嚴重的，依照（第一百八十條）第一款的規(guī)定處罰”。
簡而言之，在具體操作中，“內(nèi)幕交易罪”適用于上市公司的從業(yè)人員，而“利用未公開信息交易罪”（俗稱“老鼠倉”）則適用于資產(chǎn)管理行業(yè)的從業(yè)人員。
此前，對于基金行業(yè)“老鼠倉”行為，以證監(jiān)部門的行政處罰為主。
直到2011年5月，也就是刑法第七修正案出臺兩年多后，中國基金業(yè)才出現(xiàn)第一個因“老鼠倉”獲刑的基金經(jīng)理，這就是長城基金原基金經(jīng)理韓剛。法院判決，韓剛犯“利用未公開信息交易罪”，判處有期徒刑一年，沒收其違法所得并處罰金31萬元。
同時，除前文所述馬樂等人外，僅以“緩刑”脫困者還不乏其人，如2011年10月，光大保德信基金原投資總監(jiān)許春茂，因犯“利用未公開信息交易罪”，被判有期徒刑3年，緩刑3年。
迄今為止，未見有達到或超過五年刑期的“老鼠倉”案犯罪者。究其主要原因，就在于“利用未公開信息交易罪”量刑標準里，只有“情節(jié)嚴重”一項，而無“情節(jié)特別嚴重”的條款。
基金管理者應(yīng)有更高的忠誠義務(wù)對此，劉子平律師向南方周末記者表示，內(nèi)幕交易罪的犯罪主體，是掌握了內(nèi)幕信息的人，其從事內(nèi)幕交易的行為，會擾亂證券市場，損害廣大投資者的利益，對證券市場的沖擊非常大。
而“老鼠倉”案里，基金經(jīng)理們很多時候，信息是靠自己去分析判斷的，其獲得的渠道與內(nèi)幕交易不同，因此，“危害的結(jié)果也沒有內(nèi)幕信息那么大”。
曾參與《證券投資基金法》起草工作，并長時間擔任某基金公司獨立董事的中國人民大學法學院劉俊海教授對此并不認同。
他告訴南方周末記者，從法理上講，基金管理公司是投資者的受托人，投資者是信托人，因此，基金公司應(yīng)負有的“忠誠義務(wù)”，比掌握內(nèi)幕信息的上市公司更多。
對于股票的投資者來說，可以通過上市公司的財報，隨時跟蹤上市公司的情況，直接買賣股票。而基金投資者，是把錢交給基金公司，讓后者去交易。這也意味著，投資者對基金經(jīng)理的信任，要高于對上市公司的信任?！皯?yīng)該說誠信是基金業(yè)的生命線，如果這條生命線失守，那么基金業(yè)的將來，會走向何處就很難講了?！?/p>
劉俊海還說，過去在一些基金公司里，認為“老鼠倉”行為是“潛規(guī)則”，公司對此“睜一只眼閉一只眼”。甚至有些私募基金還認為“會用‘老鼠倉’的人是人才”，有些因為“老鼠倉”行為被處罰的公募基金經(jīng)理，轉(zhuǎn)身投入到了私募基金中。
“無論公募還是私募，基金公司要這么想，是非常錯誤的。我認為，‘老鼠倉’行為，實質(zhì)也是受托人違反忠實義務(wù)，性質(zhì)特別嚴重。資本市場流行著很多所謂的‘潛規(guī)則’，現(xiàn)在該是這些‘潛規(guī)則’破產(chǎn)、終結(jié)的時候了?！?/p>
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過往部分“老鼠倉”案例
2008年4月，涉嫌“老鼠倉”交易的上投摩根原基金經(jīng)理唐建、南方基金原基金經(jīng)理王黎敏，被證監(jiān)會取消基金從業(yè)資格，沒收其違法所得，并各罰款50萬元。同時，唐建還被實施終身市場禁入，王黎敏實施7年市場禁入。
2009年6月，證監(jiān)會沒收涉嫌“老鼠倉”交易的融通基金原基金經(jīng)理張野，違法所得229.5萬元，并處400萬罰款，同時處以終身市場禁入。
2010年9月，因涉嫌老鼠倉交易，景順長城原基金經(jīng)理涂強，被沒收違法所得，并處罰款200萬元和終身市場禁入；長城基金原基金經(jīng)理劉海，被沒收違法所得，并處罰款50萬元和3年市場禁入。
2012年11月，交銀施羅德基金原投資總監(jiān)李旭利，利用非公開信息交易罪名成立，一審被判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣1800萬元。李旭利后上訴，但二審維持原判。
2013年3月，同樣是來自交銀施羅德的基金經(jīng)理鄭拓，也因“老鼠倉”案，被判處有期徒刑3年，并罰金600萬元。
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刑法第一百八十條
證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。
證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
專注刑事辯護律師 還無罪者一生清白：優(yōu)秀的刑辯律師，具有挑戰(zhàn)公權(quán)力的勇氣和智慧，用抽絲剝繭之功分析每一份證據(jù)，敢于排除非法證據(jù)，為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，還無罪者一生清白，是刑辯律師的追求，為此，我們不能懈怠，刑辯律師永遠在路上。
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著名刑辯律師，公安刑偵專業(yè)出身，兩高刑事辯護律師團主任律師，法邦名律聯(lián)盟刑辯律師，現(xiàn)專注職務(wù)犯罪、經(jīng)濟金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辯護。為嫌疑人的生命權(quán)和自由權(quán)而戰(zhàn)，以勇氣和智慧挑戰(zhàn)公權(quán)力，排除非法證據(jù)，還無罪者一生清白。
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