分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。違法分包的處罰是什么?非法轉(zhuǎn)包的法律處理原則是什么?
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一、違法分包的處罰
合法的分包須滿足以下幾個條件：
(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;
(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;
(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;
(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
違法分包的處罰：
(1)根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條第一款，“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>
(2)根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十八條，“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責(zé)令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>
(3)根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條，“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費25%以上50%以下的罰款;對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>
(4)根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條，“違反本辦法規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，按照《中國人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定予以處罰;對于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款?！?/p>
二、非法轉(zhuǎn)包的法律處理原則
我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉(zhuǎn)包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”在建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。
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