上海市高級人民法院民一庭關于下發(fā)
《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知
[滬高法民一（2005）2號]
第一、二中級人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：
現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件時參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請及時向我們反映。
高院民一庭
2005年3月4日
婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)
第一部分解除婚姻關系的辦案要件指南
第一條本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當事人依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)有關規(guī)定，要求解除當事人之間的婚姻關系的案件。
第二條解除婚姻關系的主張成立，必須具備下列要件：
(一)婚姻關系合法；
(二)符合婚姻法規(guī)定的準予解除婚姻關系的要求；
(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；
(四)不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。
[說明]
根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關系一般須具備下列要件：
1、婚姻關系合法。包括合法辦理了結婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。
2、符合法律規(guī)定的應準予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”的標準，同時也列舉了確認感情確已破裂的五種情形。只要當事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。
3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權、女方在特殊情形下對男方在特定期間內的離婚主張的抗辯等。
4、不存在解除婚姻關系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。
第三條婚姻關系當事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當事人應當舉證證明其婚姻關系合法。
[說明]
婚姻關系合法的基本證據(jù)，是雙方已經履行了結婚登記手續(xù)。如結婚證、婚姻登記機關的結婚證明等，在一般情況下就是合法締結婚姻的證據(jù)。
第四條主張解除事實婚姻的當事人，應舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實婚姻；
(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實。
[說明]
事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區(qū)別于非婚兩性關系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結婚的實質要件，即男女雙方均無配偶，已達法定婚齡，無禁止結婚的情形等。
根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》(以下簡稱條例)和最高法院相關司法解釋的規(guī)定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經補辦登記手續(xù)的，即轉化為合法婚姻，當事人可以行使離婚請求權。
未辦理結婚登記但男女雙方已經以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結婚實質要件的，可認定具有事實婚姻的效力，不必補辦登記，可以請求解除婚姻關系；(2)條例實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，應告知其在案件受理前補辦結婚登記之后，方可行使離婚請求權；對拒不補辦結婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關系處理。
事實婚姻關系具有婚姻的效力，當事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關系適用婚姻法關于夫妻權利義務的規(guī)定；同居期間的財產處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關于夫妻財產制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權。
第五條判決準予離婚的，應具備下列要件：
(一)感情確已破裂；
(二)經調解無效。
[說明]
準予離婚的法定標準是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務中，應當從婚姻基礎、婚后感情、離婚的原因、夫妻關系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經法院調解仍無效。對于調解無效，一方仍堅持己見或雙方無法達成一致協(xié)議的，則應視為離婚條件已基本成就。
第六條在審理離婚糾紛中，根據(jù)當事人提供的證據(jù)和材料，能夠認定婚姻無效的，法院應確認婚姻無效。
[說明]
根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，法官應當行使釋明權，將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準許。
第七條申請宣告婚姻無效的當事人，應當舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻具有應當被確認為無效的理由和事實存在；
(二)申請人是婚姻當事人或利害關系人；
(三)申請是在法定時限內提出的。
[說明]
婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質要件的，包括重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡等情形；二是違反結婚程序要件的無效婚姻。
根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請確認婚姻無效的當事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應當收繳當事人的結婚證書，并將已生效的判決書寄送當?shù)鼗橐龅怯洐C關。
宣告婚姻無效的申請，既可以在婚姻雙方當事人生存期間，也可以在一方當事人死亡后一年內提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機關和法院可以確認宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。如結婚時未達到法定婚齡，申請宣告無效時已經達到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。
第八條申請撤銷婚姻的當事人，應舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻是因為脅迫締結的；
(二)結婚違背當事人的真實意愿；
(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關系的一方當事人；
(四)申請未超出法定期限。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背意愿而形成的婚姻關系，依法應準予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權只能由受脅迫的當事人本人行使，由婚姻登記機關或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。如撤銷權人被非法限制人身自由的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出請求撤銷。
第九條以重婚為由主張解除婚姻關系的，應舉證證明下列事實：
(一)當事人原有合法婚姻關系存在；
(二)合法婚姻關系的當事人有重婚的事實。
[說明]
重婚是指有配偶者又與他人登記結婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權請求賠償。
第十條以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明：
(一)有配偶者與他人婚外同居的事實；
(二)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。
[說明]
一般認為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結婚登記或對外以夫妻名義生活。
第十一條以婚姻關系當事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關系的，應舉證證明：
(一)婚姻關系當事人實施了家庭暴力事實存在；
(二)施暴行為人具有過錯；
(三)申請人是解除婚姻關系的適格申請人。
[說明]
家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關系，多為配偶關系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構成家庭暴力?？陀^上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時，暴力行為已達到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。
第十二條以婚姻關系當事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關系的，應舉證證明婚姻關系當事人有虐待家庭成員的事實。
[說明]
家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴重；而虐待是一種后果較為嚴重，并具有持續(xù)性、經常性的暴力行為。
第十三條以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關系的，應當舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。
[說明]
遺棄，一般是指婚姻關系當事人無正當理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務，且持續(xù)一定的期限的。
第十四條以婚姻關系當事人惡習不改而主張解除婚姻關系的，應舉證證明當事人有賭博、吸毒等不改正的惡習。
[說明]
一方具有賭博、吸毒、不務正業(yè)、不履行家庭義務、賣淫嫖娼、酗酒等惡習，雖經親屬、基層調解組織或有關單位勸說、調解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應認為離婚的條件已基本成就。
第十五條因分居而主張離婚的，當事人應當舉證證明：
(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；
(二)夫妻關系確無和好可能。
[說明]
分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權利與義務，夫妻關系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學習等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經調解和好無望的，應視為確無和好可能。
第十六條因宣告失蹤而主張離婚的，當事人應舉證證明對方已被宣告失蹤。
[說明]
根據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關系人的申請，經公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責任，婚姻關系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產分割及子女撫養(yǎng)，故一般應判決準予離婚。
第十七條依婚姻法對軍婚特殊保護的規(guī)定而對解除婚姻關系的主張?zhí)岢隹罐q的，應舉證證明：
(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；
(二)主張解除婚姻關系一方不是現(xiàn)役軍人；
(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯的情況下，非經軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰(zhàn)士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復員和轉業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習屢教不改；其他重大過錯導致夫妻感情破裂的行為。
第十八條依婚姻法對女方的特殊保護規(guī)定而提出不同意解除婚姻關系抗辯的，應當舉證證明：
(一)解除婚姻關系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內；
(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。
[說明]
婚姻法根據(jù)保護婦女兒童合法權益的原則，規(guī)定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內男方不得提出離婚請求；適用該規(guī)定，應考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后的6個月內的期間之內；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權利是男方的訴權，而不是剝奪其訴權，期限一旦屆滿，其離婚訴權自行恢復；(4)在特殊情況下，如法院認為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準予離婚，仍應根據(jù)法律規(guī)定作出處理。
婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)
[上海市高級人民法院滬高法民一（2005]18號]
第二部分離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償
第一節(jié)離婚后的子女撫養(yǎng)
第一條哺乳期內的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應當舉證證明具有下列情形：
(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；
(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務的；
(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。
[說明]
從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。
若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病的，則應選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務，雖屬于違法行為，但如強迫其直接撫養(yǎng)，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實生活中，母親可能因工作、學習等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護子女利益出發(fā)，應當由父親直接撫養(yǎng)。
第二條父母一方請求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請求方應當舉證證明具有下列情形：
(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；
(2)子女愿隨其生活；
(3)具有撫養(yǎng)能力。
[說明]
(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。
如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。
(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權發(fā)生爭執(zhí)的，應征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。
(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經濟收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學習的能力和時間等。實務中，對父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進行綜合判斷時，一方面應該看到此為動態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應帶有一定的前瞻性；另一方面應結合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點和歸結點。
應注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準許。父母的意愿固然要考慮，但應以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實踐中應嚴格掌握。
第二節(jié)子女撫養(yǎng)費的負擔與變更
第三條父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負擔撫養(yǎng)費的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準許時，由人民法院從保護子女合法權益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。
[說明]
離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應負擔必要的生活費和教育費。父母經平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費的相關問題達成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權益的，應予準許。由于撫養(yǎng)費協(xié)議關系到下一代的健康成長，因此，在父母達成一致協(xié)議的基礎上，法院仍具有審核的義務，如果協(xié)議不利于子女的，不應準許。
協(xié)議不成或不予準許時，法院應根據(jù)雙方的經濟狀況、子女的實際需要、當?shù)氐纳睢⒔逃降却_定。
第四條子女要求父或母增加撫養(yǎng)費的給付，應當舉證證明下列要件事實：
(1)原定撫養(yǎng)費數(shù)額不足以維持當?shù)貙嶋H生活水平，或者子女的實際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當理由；
(2)父或母有給付能力。
[說明]
子女在必要時要求父母增加撫養(yǎng)費，是其一項重要權利。父母雙方首先應當協(xié)商解決，協(xié)議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：(1)原定撫養(yǎng)費數(shù)額不足以維持當?shù)貙嶋H生活水平的；(2)因子女患病、上學，實際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當理由應當增加的。
第五條父或母一方請求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費的，應當舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實際給付能力。
[說明]
撫養(yǎng)教育子女是父母應盡的義務，但撫養(yǎng)費的實際給付，以其具有負擔能力為前提。根據(jù)司法經驗，父母具有下列情形之一的，可適當減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經濟來源，確實無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動教養(yǎng)，失去經濟能力無力給付的，但恢復人身自由后有經濟來源的，則應按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費后，一旦恢復甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權要求回復至原定的撫養(yǎng)費數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費。
第三節(jié)撫養(yǎng)關系的變更
第六條父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關系，經審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實，應予準許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關系的，應當舉證證明存在需要變更的正當理由。
[說明]
父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關系的，只要雙方具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應予準許。
審理變更子女撫養(yǎng)關系的糾紛，首先應當進行調解，調解不成時，如有下列情形之一的，應當認為變更理由充分，請求權成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時間出國無法直接撫養(yǎng)的。
第四節(jié)探望請求權
第七條探望權的行使，需具備以下構成要件：
(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；
(二)權利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；
(三)探望權的行使不會損害子女的身心健康。
[說明]
探望權，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探視、看望、交往的權利，是與直接撫養(yǎng)權相對應的一項法定權利。探望權的權利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務主體不但負有不妨礙對方行使探望權的消極不作為義務，而且還負有協(xié)助的義務。同時，探望權的行使不得損害子女的身心健康。
第八條未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負擔撫養(yǎng)、教育之責的法定監(jiān)護人提出中止探望權請求的，應當舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。
[說明]
從保護子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。權利人范圍相對較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟，從而更好地實現(xiàn)對未成年子女的保護。
婚姻法將中止探望權行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實踐，其情形主要有：(1)探望權人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權人患有嚴重傳染性疾病或者其他嚴重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權人在行使探望權時對子女有侵權行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權人與子女感情嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。
探望權是法律賦予的一項實體權利，有關探望權的中止和恢復，并非是對權利的實質性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權的行使事關當事人的權利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。
第九條享有探望權的父或母提出恢復探望權的請求的，應當舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。
[說明]
提出恢復行使探望權的，應為享有探望權的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權的恢復直接涉及探望權人能否繼續(xù)探望子女，權利人是否提出申請應由其自主決定，無需他人干涉，故恢復探望權行使的請求，只須由前述權利人自行提出即可。
探望權的中止僅是暫時停止探望子女的權利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應依法恢復，其恢復的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。
根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權的行使。
第五節(jié)離婚損害賠償
第十條夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權的，須具備以下構成要件：
(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴重過錯行為；
(二)請求方無過錯；
(三)相對方因該嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請求權的成立，需具備下列構成要件：(1)相對方具有法定的嚴重過錯行為，而請求方無過錯，此為構成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關規(guī)定，嚴重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據(jù)過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴重過錯行為而導致夫妻離婚。只有當因夫妻一方的過錯而導致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責任。在婚姻關系存續(xù)期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準離婚的，對當事人提出的損害賠償請求，也不予支持。
此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后1年內另行起訴。
第十一條人民法院應根據(jù)無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應以保護合法的婚姻家庭關系，保護無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。
[說明]
損害賠償，包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害，一般應以無過錯方遭受財產上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔，因離婚而受到的財產期待權損失除外。對于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，還可根據(jù)無過錯方的請求，判令賠償相應的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機情節(jié)等；(3)具體的侵權情節(jié)，可以根據(jù)過錯方侵權行為方式、侵權行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結婚的年限，過錯方對家庭的貢獻大小，過錯方的經濟狀況以及當?shù)氐钠骄钏降取?/p>
上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）
（2010年6月22日滬高發(fā)民一〔2010〕8號）
市第一、第二中級法院民一庭、民二庭、民三庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院民四庭、民五庭，青浦法院、楊浦法院、盧灣法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：
現(xiàn)將經我庭多次組織討論并制定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）》下發(fā)給你們，供你們審理案件時參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請及時向我們反映。
附：《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）》
二〇一〇年六月二十二日
婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）
第三部分夫妻共同財產處理
第一條請求分割夫妻共同財產的，應當符合下列要件：
（一）請求權的主體必須是具有（或曾經具有）婚姻關系的當事人；
（二）請求權指向的客體必須是現(xiàn)實、客觀存在的夫妻共同財產；
（三）請求分割夫妻共同財產，應在離婚時提出；離婚后請求分割或再次分割夫妻共同財產的，應當符合法律、司法解釋對起訴期限作出的規(guī)定。
【說明】
我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了法定財產制、約定財產制和個人特有財產相結合的夫妻財產制度。離婚意味著夫妻相互扶養(yǎng)義務的終結，夫妻共同財產關系也應當終止。
法院在審理分割夫妻共同財產案件時，必須逐一審查下列要件：
（1)主體：必須是具有（或曾經具有）婚姻關系的夫妻。無效婚姻、被撤銷婚姻或非婚同居的男女既然不存在夫妻關系，自不得請求分割夫妻共同財產。
（2)客體：夫妻在婚姻關系存續(xù)期間取得的財產一般為夫妻共同財產，但是法律特別規(guī)定某些財產歸夫妻個人所有或者夫妻約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。
請求分割的夫妻共同財產必須是客觀、現(xiàn)實存在的，已在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失或正常消費的部分，不屬于可分割的夫妻共同財產。
（3）請求分割夫妻共同財產的時間限制：請求分割夫妻共同財產，應當在離婚時提出。在婚姻關系存續(xù)期間，一般不允許對共同財產進行分割。
在離婚后請求分割夫妻共同財產的，應符合法律和司法解釋的限制性規(guī)定：最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第三十一條規(guī)定：“當事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用＜中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第九條第一款規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協(xié)議的，人民法院應當受理?！狈蚱揠x婚后，一方又起訴要求分割共同財產的，應當符合上述限制性規(guī)定。
第二條分割夫妻共同財產，應首先明確財產權屬，注意區(qū)分家庭共同財產、夫妻共同財產和夫妻個人財產。
對于有爭議的財產的性質，應當以法律構成要件為基礎，結合經驗法則，通過對當事人舉證和法院依法調查取證的結果綜合分析、作出認定。對財產屬于夫妻共同所有還是夫或妻
一方個人所有存在爭議，經查證仍然真?zhèn)尾幻鞯模赏贫榉蚱薰餐敭a。
【說明】
夫妻共同財產，是指夫妻在婚姻關系存續(xù)期間一方或雙方所得的收人和財產，均歸夫妻雙方共同共有，但個人特有的財產或雙方約定分別所有的財產除外。根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，夫妻共同財產一般包括下列范圍：（1)勞動所得的報酬：勞動報酬的形式多種多樣，包括工資、獎金、津貼等，以勞動報酬購置的財產，亦屬此例；（2）從事生產、經營活動所得的收益：指夫妻雙方或一方在婚后從事生產、經營所得的勞動收入和資本性收入，如承包經營、購買股票和債券、投資公司和企業(yè)所得紅利、興辦公司和企業(yè)所得收益等；（3）知識產權的收益：指婚姻關系存續(xù)期間，實際取得或者已經明確可以取得的知識產權的財產性收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中明確指定僅歸夫或妻一方所有的財產除外；（5）其他應當歸夫妻共同所有的財產：包括①一方以個人財產投資取得的收益；②男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；③男女雙方實際取得或者應當取得的養(yǎng)老保險金、破產安置補償費；（6）有爭議財產的認定：對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。
在確定夫妻共同財產時，對夫妻共同財產和家庭財產、個人財產應當區(qū)別對待：
1．夫妻共同財產與家庭財產的區(qū)別
家庭財產，是指家庭成員的共同財產和各自所有的財產的總和。包括：（1)夫妻一方的個人財產；（2）夫妻共同財產；(3）子女財產；（4）其他家庭成員的財產；(5)全體家庭成員共有的財產。家庭財產涵蓋了夫妻共同財產。分割時應當首先從家庭財產中分出屬于夫妻共同所有的部分后再行分割。對其他家庭成員的財產，不能作為夫妻共同財產予以分割。未成年子女的財產屬于本人所有，由離婚后與子女共同生活的父母一方代為管理。
2.夫妻共同財產與個人財產的區(qū)別
第一，概念和范圍不同。夫妻個人財產，是指夫妻婚后在實行共同財產制時，依法律規(guī)定或雙方約定，夫妻各自保留的一定范圍的個人所有的財產。其范圍包括：（1)一方的婚前財產，該財產不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4)夫妻一方專用的生活用品，但婚后購置的貴重飾品，摩托車、小汽車等生活資料，仍應視為夫妻共同財產；（5)其他應當歸一方所有的財產，如一方獲得的獎章、獎品，軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫(yī)藥生活補助等。當然，夫妻雙方也可以書面形式約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此為約定先于法定原則。如果沒有約定或約定不明的，仍適用法定財產制的規(guī)定。
第二，權利義務不同。夫妻對共同財產的權利義務是平等的，享有平等的所有權，即不分份額、平等地享有占有、使用、收益、處分的權利。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。如一方擅自處分重要的共有財產，另一方有權否認該處分的法律效力，但如第三人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，不得對抗善意第三人。由此給另一方配偶造成損失的，應由擅自處分的一方予以賠償。此外，夫妻雙方應平等地承擔家庭財產上的義務。家庭共同生活費用，應以夫妻共同財產負擔，不足部分則由夫妻雙方以個人財產分擔。對于夫妻共同債務，應以共同財產清償，夫妻雙方承擔連帶責任。至于夫妻一方的個人財產，夫或妻可依自己的意愿獨立行使所有權，無須征得對方同意；對婚姻關系存續(xù)期間一方所負的個人債務及個人財產所生債務，均應由夫妻個人財產承擔清償責任。
第三條離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議做出處理。
協(xié)議不成的，分割夫妻共同財產，應當遵循男女平等、照顧子女和女方權益、照顧無過錯方、有利生產和方便生活的原則。
分割夫妻共同財產的方法主要包括實物分割、價金分割與價值補償三種。在無例外情形下，可予以均等分割。
【說明】
離婚時，夫妻的共同財產可由雙方協(xié)議處理。協(xié)商不成時，由人民法院依法判決，判決時應遵循下列原則：（1)男女平等原則。即夫妻雙方對于其共同財產享有平等的共有權，不受雙方收人狀況、對家庭貢獻的影響，雙方均有平等分割共同財產的權利；（2）照顧子女和女方權益的原則。首先，應優(yōu)先考慮未成年子女的利益，根據(jù)未成年子女的需要給予必要的照顧。其次，應照顧女方的權益?？紤]到相當一部分女性的經濟能力相對較弱，在日常家務中的付出很難物化為財產收益，故在分割財產時，有必要照顧她們的權益，使其離婚后的基本生活更有保障；（3）照顧無過錯方原則。對于因一方過錯導致離婚的，可在分割財產時適當照顧無過錯方，以體現(xiàn)法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責任，其性質不同于離婚損害賠償責任，因此，這里的過錯并不限于重婚、姘居、實施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯行為，還包括其他違反婚姻義務或故意以悖于善良風俗的方法損害婚姻關系的過錯行為；（4）有利于生產、生活需要的原則。分割夫妻共同財產時，應從充分發(fā)揮共同財產的效用和不損害財產的經濟價值出發(fā)。對生活必需品，應考慮雙方和子女的生活需要，分給需要的一方；對生產資料，應分給有生產、經營的條件和能力或正在生產、經營的一方；對一方
從事職業(yè)或正當愛好所必需的物品，應分給需要的一方。
對于夫妻共同財產的分割，具體方法主要有三種：（1)實物分割，即在不影響財產的作用、價值和特定用途的情況下，進行實際分配，雙方根據(jù)其分割的份額取得應得的財產；（2）價金分割，即將共有物變賣，雙方分割取得的價金，主要在共有物不能實物分割或分割后有損其價值與用途時采用；（3）價值補償，即共有物歸一方所有，對另一方應得的部分補償相當?shù)膬r金。針對不同的財產，具體分割方法為：①夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產，為夫妻共同財產，分割時應歸各自所有。如雙方所分得的財產相差懸殊的，差額部分由多得一方以相當?shù)呢敭a抵償另一方或以相應的價金作為補償；②已登記結婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈的禮金、禮物為夫妻共同財產，應考慮財產、數(shù)量等情況合理分割。各自出資購置、各自使用的財物，原則上歸各自所有；③對雙方都愿意取得共有物、支付對方補償款的，必要時可采取競價的方式解決；④與生產經營有關的共同財產。對投資性財產、有限責任公司出資額、合伙企業(yè)中夫妻共同財產份額及獨資企業(yè)財產的分割可按《解釋（二）》第十五條至第十八條的規(guī)定處理。無其他例外情形的，可將共同財產予以均等分割。
第四條對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應當根據(jù)婚姻法、司法解釋的規(guī)定，綜合考慮房屋的性質、來源、婚姻關系存續(xù)時間長短、雙方住房情況以及照顧子女和女方原則等因素，分給一方所有。分得房屋的一方應給予另一方相應價值的補償。
【說明】
我國的房屋所有權制度情況較為復雜，一些城市住房緊張，故離婚時住房問題的處理常常引發(fā)矛盾，是司法實踐中的難點。為便于實務操作，我們以房屋的所有權性質為劃分標準，結合法律、司法解釋的規(guī)定及司法實踐經驗，分別提出以下參考意見：
1.住房為共同財產的，按照一般共同財產分割，如不宜分割使用，可根據(jù)雙方住房情況，本著照顧子女、女方利益和照顧無過錯方的原則分給一方所有，分得住房的一方可參考房屋評估價給予另一方相應的經濟補償。必要時也可采取競價的方式解決。
2.住房為一方所有，離婚時住房一般仍歸該所有人。如另一方離婚后確實無房，法院可根據(jù)具體情況判決允許其暫住；也可判決無房一方另外租房居住，若經濟確有困難，享有房屋產權的一方可給予一次性經濟幫助。需要注意的是，婚后雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產權的，房屋仍歸產權人所有，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有人折價補償另一方；進行過擴建的，擴建部分的房屋應按夫妻共同財產處理。
3.根據(jù)最高人民法院司法解釋及上海市有關公房租賃規(guī)定，住房為雙方均可承租的公房的，應依照下列原則處理：照顧撫養(yǎng)子女的一方；男女在同等條件下照顧女方；照顧殘廢或生活困難的一方；照顧無過錯一方。
4.離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權承租而解決住房確有困難的，如果原公房面積較大可分室居住的，可調解或判決暫時居住，暫住方應交納一定的房屋使用費或其他必要費用。如無法分室居住，無房一方又經濟困難的，則應由承租方給予一次性經濟幫助。
5.單位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系單位自管公房，婚前或婚后由一方向本單位取得承租權，離婚時不符合雙方均可承租的情形，則仍由原承租方繼續(xù)租賃，另一方解決住房確有困難的，可參照說明第4點意見處理。如離婚時雙方均可承租該公房，法院在處理時認為需要變更租賃關系的，應征求自管房單位的意見，經同意后方可調解或判決變更房屋租賃關系。取得承租權一方應給予另一方相應的經濟補償。
6.一方婚前承租，婚后共同出資購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產，可參照本條說明第1點的意見處理。
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