上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)
《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知
[滬高法民一（2005）2號(hào)]
第一、二中級(jí)人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：
現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經(jīng)我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件時(shí)參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請(qǐng)及時(shí)向我們反映。
高院民一庭
2005年3月4日
婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)
第一部分解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南
第一條本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。
第二條解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：
(一)婚姻關(guān)系合法；
(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；
(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；
(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。
[說明]
根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：
1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實(shí)婚姻兩種情況。
2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。
3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對(duì)方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請(qǐng)求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對(duì)其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對(duì)男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。
4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。
第三條婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請(qǐng)求的，提出離婚請(qǐng)求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。
[說明]
婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。
第四條主張解除事實(shí)婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實(shí)婚姻；
(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實(shí)。
[說明]
事實(shí)婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個(gè)方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實(shí)婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，即男女雙方均無配偶，已達(dá)法定婚齡，無禁止結(jié)婚的情形等。
根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》(以下簡稱條例)和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實(shí)施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實(shí)婚姻處理。事實(shí)婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請(qǐng)求權(quán)。
未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實(shí)施之日為分界點(diǎn)，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實(shí)施前男女雙方已符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實(shí)婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請(qǐng)求權(quán)；對(duì)拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅(jiān)持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。
事實(shí)婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財(cái)產(chǎn)處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。
第五條判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：
(一)感情確已破裂；
(二)經(jīng)調(diào)解無效。
[說明]
準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無效。對(duì)于調(diào)解無效，一方仍堅(jiān)持己見或雙方無法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。
第六條在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無效。
[說明]
根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請(qǐng)求方申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許。
第七條申請(qǐng)宣告婚姻無效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效的理由和事實(shí)存在；
(二)申請(qǐng)人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；
(三)申請(qǐng)是在法定時(shí)限內(nèi)提出的。
[說明]
婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實(shí)質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無效婚姻。
根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請(qǐng)確認(rèn)婚姻無效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請(qǐng)宣告婚姻無效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請(qǐng)宣告婚姻無效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法宣告婚姻無效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。
宣告婚姻無效的申請(qǐng)，既可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請(qǐng)宣告無效的，申請(qǐng)時(shí)法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時(shí)未達(dá)到法定婚齡，申請(qǐng)宣告無效時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請(qǐng)宣告婚姻無效。
第八條申請(qǐng)撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：
(一)現(xiàn)存婚姻是因?yàn)槊{迫締結(jié)的；
(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實(shí)意愿；
(三)申請(qǐng)人是擬申請(qǐng)撤銷的婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人；
(四)申請(qǐng)未超出法定期限。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因?yàn)榭沙蜂N婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請(qǐng)求撤銷。
第九條以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實(shí)：
(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；
(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實(shí)。
[說明]
重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實(shí)上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯(cuò)方均有權(quán)請(qǐng)求賠償。
第十條以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：
(一)有配偶者與他人婚外同居的事實(shí)；
(二)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。
[說明]
一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時(shí)既不辦理婚姻登記，對(duì)外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時(shí)辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。
第十一條以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：
(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施了家庭暴力事實(shí)存在；
(二)施暴行為人具有過錯(cuò)；
(三)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。
[說明]
家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場(chǎng)所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構(gòu)成家庭暴力?？陀^上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時(shí)，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭(zhēng)吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。
第十二條以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實(shí)。
[說明]
家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯(cuò)程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。
第十三條以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實(shí)。
[說明]
遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行對(duì)家庭成員，包括對(duì)夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。
第十四條以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。
[說明]
一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實(shí)踐中，對(duì)于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭(zhēng)取和好。如無過錯(cuò)方對(duì)感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。
第十五條因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：
(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；
(二)夫妻關(guān)系確無和好可能。
[說明]
分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實(shí)亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅(jiān)持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無望的，應(yīng)視為確無和好可能。
第十六條因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對(duì)方已被宣告失蹤。
[說明]
根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時(shí)起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請(qǐng)，經(jīng)公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對(duì)家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡，對(duì)其配偶提出的離婚請(qǐng)求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。
第十七條依婚姻法對(duì)軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對(duì)解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：
(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；
(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；
(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯(cuò)。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯(cuò)的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時(shí)，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國人民武裝警察部隊(duì)的干部與戰(zhàn)士。在軍隊(duì)工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯(cuò)情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯(cuò)，是指重婚或與他人婚外同居；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過錯(cuò)導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。
第十八條依婚姻法對(duì)女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：
(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時(shí)期內(nèi)；
(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請(qǐng)求的情況。
[說明]
婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對(duì)懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時(shí)間內(nèi)男方不得提出離婚請(qǐng)求；適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個(gè)條件：(1)男方提出離婚請(qǐng)求時(shí)，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個(gè)月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因?yàn)殡p方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅(jiān)持要求離婚，如不及時(shí)受理，會(huì)造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時(shí)，法院可受理男方的離婚請(qǐng)求，但是否準(zhǔn)予離婚，仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。
婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)
[上海市高級(jí)人民法院滬高法民一（2005]18號(hào)]
第二部分離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償
第一節(jié)離婚后的子女撫養(yǎng)
第一條哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：
(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；
(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；
(三)因其他原因，子女確實(shí)無法隨母親共同生活的。
[說明]
從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對(duì)子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。
若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對(duì)較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對(duì)子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實(shí)生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。
第二條父母一方請(qǐng)求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請(qǐng)求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：
(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；
(2)子女愿隨其生活；
(3)具有撫養(yǎng)能力。
[說明]
(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時(shí)間較長，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對(duì)子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。
如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對(duì)優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時(shí)適用。
(2)子女的意見。父母雙方對(duì)10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識(shí)別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對(duì)，如子女的選擇對(duì)其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。
(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時(shí)間等。實(shí)務(wù)中，對(duì)父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進(jìn)行綜合判斷時(shí)，一方面應(yīng)該看到此為動(dòng)態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個(gè)案中子女的實(shí)際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)。
應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。
第二節(jié)子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更
第三條父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時(shí)，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。
[說明]
離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。
協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時(shí)，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實(shí)際需要、當(dāng)?shù)氐纳睢⒔逃降却_定。
第四條子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實(shí)：
(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平，或者子女的實(shí)際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；
(2)父或母有給付能力。
[說明]
子女在必要時(shí)要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項(xiàng)重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時(shí)，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。
第五條父或母一方請(qǐng)求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實(shí)際給付能力。
[說明]
撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實(shí)際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動(dòng)能力，又無經(jīng)濟(jì)來源，確實(shí)無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動(dòng)教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。
第三節(jié)撫養(yǎng)關(guān)系的變更
第六條父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實(shí)，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。
[說明]
父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律或社會(huì)公共利益，對(duì)子女成長并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。
審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時(shí)，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請(qǐng)求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對(duì)子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動(dòng)教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時(shí)間出國無法直接撫養(yǎng)的。
第四節(jié)探望請(qǐng)求權(quán)
第七條探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：
(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；
(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；
(三)探望權(quán)的行使不會(huì)損害子女的身心健康。
[說明]
探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對(duì)未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對(duì)方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時(shí)，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。
第八條未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。
[說明]
從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。權(quán)利人范圍相對(duì)較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年子女的保護(hù)。
婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實(shí)踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時(shí)對(duì)子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅(jiān)決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。
探望權(quán)是法律賦予的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對(duì)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性處分，只是暫時(shí)性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對(duì)待。
第九條享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。
[說明]
提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請(qǐng)應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請(qǐng)求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。
探望權(quán)的中止僅是暫時(shí)停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。
根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。
第五節(jié)離婚損害賠償
第十條夫或妻一方主張離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：
(一)相對(duì)方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯(cuò)行為；
(二)請(qǐng)求方無過錯(cuò)；
(三)相對(duì)方因該嚴(yán)重過錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。
[說明]
根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對(duì)方具有法定的嚴(yán)重過錯(cuò)行為，而請(qǐng)求方無過錯(cuò)，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯(cuò)行為限于以下四項(xiàng)：重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實(shí)踐中不能對(duì)法定的過錯(cuò)行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請(qǐng)求方須為無過錯(cuò)，如雙方均有過錯(cuò)，則根據(jù)過錯(cuò)相抵原則，任何一方均不能以對(duì)方有過錯(cuò)為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯(cuò)而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯(cuò)一方不得以對(duì)方有過錯(cuò)為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對(duì)當(dāng)事人提出的損害賠償請(qǐng)求，也不予支持。
此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯(cuò)方作為原告提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；(2)無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟；(3)無過錯(cuò)方作為被告的訴訟案件，一審時(shí)未提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。
第十一條人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯(cuò)方遭受的實(shí)際損害判令過錯(cuò)方支付財(cái)產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯(cuò)方為原則，綜合考慮各種因素酌定。
[說明]
損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯(cuò)方遭受財(cái)產(chǎn)上的實(shí)際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財(cái)產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對(duì)于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯(cuò)方的請(qǐng)求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯(cuò)方的過錯(cuò)程度，包括過錯(cuò)方實(shí)施過錯(cuò)的種類、動(dòng)機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯(cuò)方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯(cuò)方對(duì)家庭的貢獻(xiàn)大小，過錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>
上海市高級(jí)人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）
（2010年6月22日滬高發(fā)民一〔2010〕8號(hào)）
市第一、第二中級(jí)法院民一庭、民二庭、民三庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院民四庭、民五庭，青浦法院、楊浦法院、盧灣法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：
現(xiàn)將經(jīng)我庭多次組織討論并制定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）》下發(fā)給你們，供你們審理案件時(shí)參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請(qǐng)及時(shí)向我們反映。
附：《婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）》
二〇一〇年六月二十二日
婚姻家庭糾紛辦案要件指南（三）
第三部分夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理
第一條請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合下列要件：
（一）請(qǐng)求權(quán)的主體必須是具有（或曾經(jīng)具有）婚姻關(guān)系的當(dāng)事人；
（二）請(qǐng)求權(quán)指向的客體必須是現(xiàn)實(shí)、客觀存在的夫妻共同財(cái)產(chǎn)；
（三）請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)在離婚時(shí)提出；離婚后請(qǐng)求分割或再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合法律、司法解釋對(duì)起訴期限作出的規(guī)定。
【說明】
我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制和個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)相結(jié)合的夫妻財(cái)產(chǎn)制度。離婚意味著夫妻相互扶養(yǎng)義務(wù)的終結(jié)，夫妻共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)終止。
法院在審理分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)案件時(shí)，必須逐一審查下列要件：
（1)主體：必須是具有（或曾經(jīng)具有）婚姻關(guān)系的夫妻。無效婚姻、被撤銷婚姻或非婚同居的男女既然不存在夫妻關(guān)系，自不得請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（2)客體：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)一般為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是法律特別規(guī)定某些財(cái)產(chǎn)歸夫妻個(gè)人所有或者夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。
請(qǐng)求分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)必須是客觀、現(xiàn)實(shí)存在的，已在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失或正常消費(fèi)的部分，不屬于可分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（3）請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的時(shí)間限制：請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在離婚時(shí)提出。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一般不允許對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
在離婚后請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)符合法律和司法解釋的限制性規(guī)定：最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計(jì)算?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第九條第一款規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！狈蚱揠x婚后，一方又起訴要求分割共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合上述限制性規(guī)定。
第二條分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)首先明確財(cái)產(chǎn)權(quán)屬，注意區(qū)分家庭共同財(cái)產(chǎn)、夫妻共同財(cái)產(chǎn)和夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
對(duì)于有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以法律構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則，通過對(duì)當(dāng)事人舉證和法院依法調(diào)查取證的結(jié)果綜合分析、作出認(rèn)定。對(duì)財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共同所有還是夫或妻
一方個(gè)人所有存在爭(zhēng)議，經(jīng)查證仍然真?zhèn)尾幻鞯模赏贫榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)。
【說明】
夫妻共同財(cái)產(chǎn)，是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方或雙方所得的收人和財(cái)產(chǎn)，均歸夫妻雙方共同共有，但個(gè)人特有的財(cái)產(chǎn)或雙方約定分別所有的財(cái)產(chǎn)除外。根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，夫妻共同財(cái)產(chǎn)一般包括下列范圍：（1)勞動(dòng)所得的報(bào)酬：勞動(dòng)報(bào)酬的形式多種多樣，包括工資、獎(jiǎng)金、津貼等，以勞動(dòng)報(bào)酬購置的財(cái)產(chǎn)，亦屬此例；（2）從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)所得的收益：指夫妻雙方或一方在婚后從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的勞動(dòng)收入和資本性收入，如承包經(jīng)營、購買股票和債券、投資公司和企業(yè)所得紅利、興辦公司和企業(yè)所得收益等；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益：指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或者已經(jīng)明確可以取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)性收益；（4）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈(zèng)與合同中明確指定僅歸夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)：包括①一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益；②男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；③男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)；（6）有爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定：對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是夫妻共同財(cái)產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有責(zé)任舉證。當(dāng)事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實(shí)的，按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。
在確定夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：
1．夫妻共同財(cái)產(chǎn)與家庭財(cái)產(chǎn)的區(qū)別
家庭財(cái)產(chǎn)，是指家庭成員的共同財(cái)產(chǎn)和各自所有的財(cái)產(chǎn)的總和。包括：（1)夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)；（2）夫妻共同財(cái)產(chǎn)；(3）子女財(cái)產(chǎn)；（4）其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)；(5)全體家庭成員共有的財(cái)產(chǎn)。家庭財(cái)產(chǎn)涵蓋了夫妻共同財(cái)產(chǎn)。分割時(shí)應(yīng)當(dāng)首先從家庭財(cái)產(chǎn)中分出屬于夫妻共同所有的部分后再行分割。對(duì)其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)，不能作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。未成年子女的財(cái)產(chǎn)屬于本人所有，由離婚后與子女共同生活的父母一方代為管理。
2.夫妻共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的區(qū)別
第一，概念和范圍不同。夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，是指夫妻婚后在實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制時(shí)，依法律規(guī)定或雙方約定，夫妻各自保留的一定范圍的個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)。其范圍包括：（1)一方的婚前財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等；（3）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；（4)夫妻一方專用的生活用品，但婚后購置的貴重飾品，摩托車、小汽車等生活資料，仍應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；（5)其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)，如一方獲得的獎(jiǎng)?wù)?、?jiǎng)品，軍人的傷亡保險(xiǎn)金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助等。當(dāng)然，夫妻雙方也可以書面形式約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此為約定先于法定原則。如果沒有約定或約定不明的，仍適用法定財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。
第二，權(quán)利義務(wù)不同。夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)是平等的，享有平等的所有權(quán)，即不分份額、平等地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。如一方擅自處分重要的共有財(cái)產(chǎn)，另一方有權(quán)否認(rèn)該處分的法律效力，但如第三人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，不得對(duì)抗善意第三人。由此給另一方配偶造成損失的，應(yīng)由擅自處分的一方予以賠償。此外，夫妻雙方應(yīng)平等地承擔(dān)家庭財(cái)產(chǎn)上的義務(wù)。家庭共同生活費(fèi)用，應(yīng)以夫妻共同財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，不足部分則由夫妻雙方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)分擔(dān)。對(duì)于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以共同財(cái)產(chǎn)清償，夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。至于夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，夫或妻可依自己的意愿獨(dú)立行使所有權(quán)，無須征得對(duì)方同意；對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所負(fù)的個(gè)人債務(wù)及個(gè)人財(cái)產(chǎn)所生債務(wù)，均應(yīng)由夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。
第三條離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議做出處理。
協(xié)議不成的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)遵循男女平等、照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯(cuò)方、有利生產(chǎn)和方便生活的原則。
分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的方法主要包括實(shí)物分割、價(jià)金分割與價(jià)值補(bǔ)償三種。在無例外情形下，可予以均等分割。
【說明】
離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)可由雙方協(xié)議處理。協(xié)商不成時(shí)，由人民法院依法判決，判決時(shí)應(yīng)遵循下列原則：（1)男女平等原則。即夫妻雙方對(duì)于其共同財(cái)產(chǎn)享有平等的共有權(quán)，不受雙方收人狀況、對(duì)家庭貢獻(xiàn)的影響，雙方均有平等分割共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利；（2）照顧子女和女方權(quán)益的原則。首先，應(yīng)優(yōu)先考慮未成年子女的利益，根據(jù)未成年子女的需要給予必要的照顧。其次，應(yīng)照顧女方的權(quán)益?？紤]到相當(dāng)一部分女性的經(jīng)濟(jì)能力相對(duì)較弱，在日常家務(wù)中的付出很難物化為財(cái)產(chǎn)收益，故在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，有必要照顧她們的權(quán)益，使其離婚后的基本生活更有保障；（3）照顧無過錯(cuò)方原則。對(duì)于因一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，可在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)適當(dāng)照顧無過錯(cuò)方，以體現(xiàn)法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責(zé)任，其性質(zhì)不同于離婚損害賠償責(zé)任，因此，這里的過錯(cuò)并不限于重婚、姘居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯(cuò)行為，還包括其他違反婚姻義務(wù)或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法損害婚姻關(guān)系的過錯(cuò)行為；（4）有利于生產(chǎn)、生活需要的原則。分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)從充分發(fā)揮共同財(cái)產(chǎn)的效用和不損害財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值出發(fā)。對(duì)生活必需品，應(yīng)考慮雙方和子女的生活需要，分給需要的一方；對(duì)生產(chǎn)資料，應(yīng)分給有生產(chǎn)、經(jīng)營的條件和能力或正在生產(chǎn)、經(jīng)營的一方；對(duì)一方
從事職業(yè)或正當(dāng)愛好所必需的物品，應(yīng)分給需要的一方。
對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割，具體方法主要有三種：（1)實(shí)物分割，即在不影響財(cái)產(chǎn)的作用、價(jià)值和特定用途的情況下，進(jìn)行實(shí)際分配，雙方根據(jù)其分割的份額取得應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)；（2）價(jià)金分割，即將共有物變賣，雙方分割取得的價(jià)金，主要在共有物不能實(shí)物分割或分割后有損其價(jià)值與用途時(shí)采用；（3）價(jià)值補(bǔ)償，即共有物歸一方所有，對(duì)另一方應(yīng)得的部分補(bǔ)償相當(dāng)?shù)膬r(jià)金。針對(duì)不同的財(cái)產(chǎn)，具體分割方法為：①夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財(cái)產(chǎn)，為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，分割時(shí)應(yīng)歸各自所有。如雙方所分得的財(cái)產(chǎn)相差懸殊的，差額部分由多得一方以相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)抵償另一方或以相應(yīng)的價(jià)金作為補(bǔ)償；②已登記結(jié)婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈(zèng)的禮金、禮物為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)考慮財(cái)產(chǎn)、數(shù)量等情況合理分割。各自出資購置、各自使用的財(cái)物，原則上歸各自所有；③對(duì)雙方都愿意取得共有物、支付對(duì)方補(bǔ)償款的，必要時(shí)可采取競(jìng)價(jià)的方式解決；④與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的共同財(cái)產(chǎn)。對(duì)投資性財(cái)產(chǎn)、有限責(zé)任公司出資額、合伙企業(yè)中夫妻共同財(cái)產(chǎn)份額及獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)的分割可按《解釋（二）》第十五條至第十八條的規(guī)定處理。無其他例外情形的，可將共同財(cái)產(chǎn)予以均等分割。
第四條對(duì)不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法、司法解釋的規(guī)定，綜合考慮房屋的性質(zhì)、來源、婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)間長短、雙方住房情況以及照顧子女和女方原則等因素，分給一方所有。分得房屋的一方應(yīng)給予另一方相應(yīng)價(jià)值的補(bǔ)償。
【說明】
我國的房屋所有權(quán)制度情況較為復(fù)雜，一些城市住房緊張，故離婚時(shí)住房問題的處理常常引發(fā)矛盾，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。為便于實(shí)務(wù)操作，我們以房屋的所有權(quán)性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合法律、司法解釋的規(guī)定及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分別提出以下參考意見：
1.住房為共同財(cái)產(chǎn)的，按照一般共同財(cái)產(chǎn)分割，如不宜分割使用，可根據(jù)雙方住房情況，本著照顧子女、女方利益和照顧無過錯(cuò)方的原則分給一方所有，分得住房的一方可參考房屋評(píng)估價(jià)給予另一方相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。必要時(shí)也可采取競(jìng)價(jià)的方式解決。
2.住房為一方所有，離婚時(shí)住房一般仍歸該所有人。如另一方離婚后確實(shí)無房，法院可根據(jù)具體情況判決允許其暫??；也可判決無房一方另外租房居住，若經(jīng)濟(jì)確有困難，享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。需要注意的是，婚后雙方對(duì)婚前一方所有的房屋進(jìn)行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時(shí)未變更產(chǎn)權(quán)的，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋所有人折價(jià)補(bǔ)償另一方；進(jìn)行過擴(kuò)建的，擴(kuò)建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。
3.根據(jù)最高人民法院司法解釋及上海市有關(guān)公房租賃規(guī)定，住房為雙方均可承租的公房的，應(yīng)依照下列原則處理：照顧撫養(yǎng)子女的一方；男女在同等條件下照顧女方；照顧殘廢或生活困難的一方；照顧無過錯(cuò)一方。
4.離婚時(shí)，一方對(duì)另一方婚前承租的公房無權(quán)承租而解決住房確有困難的，如果原公房面積較大可分室居住的，可調(diào)解或判決暫時(shí)居住，暫住方應(yīng)交納一定的房屋使用費(fèi)或其他必要費(fèi)用。如無法分室居住，無房一方又經(jīng)濟(jì)困難的，則應(yīng)由承租方給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。
5.單位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系單位自管公房，婚前或婚后由一方向本單位取得承租權(quán)，離婚時(shí)不符合雙方均可承租的情形，則仍由原承租方繼續(xù)租賃，另一方解決住房確有困難的，可參照說明第4點(diǎn)意見處理。如離婚時(shí)雙方均可承租該公房，法院在處理時(shí)認(rèn)為需要變更租賃關(guān)系的，應(yīng)征求自管房單位的意見，經(jīng)同意后方可調(diào)解或判決變更房屋租賃關(guān)系。取得承租權(quán)一方應(yīng)給予另一方相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
6.一方婚前承租，婚后共同出資購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，可參照本條說明第1點(diǎn)的意見處理。
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