2014年10月16日上午9點(diǎn)半，最高人民法院第一法庭公開宣判上訴人北京奇虎科技有限公司與被上訴人騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛一案。
據(jù)了解，該案是我國互聯(lián)網(wǎng)歷史上訴訟標(biāo)的額最大的壟斷案件。涉訴雙方均為我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的領(lǐng)軍公司，雙方之間爆發(fā)了多起訴訟，被業(yè)界稱為“3Q”大戰(zhàn)。本案是“3Q”大戰(zhàn)中最引人注目的案件。
奇虎360訴騰訊壟斷一案起源于2010年11月的“3Q大戰(zhàn)”。由于雙方在產(chǎn)品方面的糾紛，騰訊當(dāng)年11月3日宣布在裝有360軟件的電腦上停止QQ軟件服務(wù)。2012年11月，奇虎360向廣東省高級(jí)人民法院起訴，主張騰訊濫用在即時(shí)通訊軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，構(gòu)成壟斷。2013年3月20日，廣東省高級(jí)人民法院作出一審判決，駁回奇虎公司全部訴訟請(qǐng)求。奇虎公司不服，向最高人民法院提出上訴，并索賠經(jīng)濟(jì)損失1.5億元。
2013年11月26日，360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案，二審在中國最高人民法院開庭。
“本案現(xiàn)已審理終結(jié)，現(xiàn)在進(jìn)行宣判?！弊罡呷嗣穹ㄔ好袢ジ蓖ラL王闖宣讀判決書：奇虎公司一審起訴稱：騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在即時(shí)通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。2010年11月3日，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強(qiáng)制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關(guān)軟件。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的上述行為構(gòu)成限制交易。此外，騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件相捆綁，以升級(jí)QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位行為，導(dǎo)致奇虎公司受到損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，請(qǐng)求判令：騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司立即停止被訴壟斷行為；連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟(jì)損失1.5億元；向奇虎公司賠禮道歉；承擔(dān)奇虎公司為維權(quán)而支付的合理開支100萬元。
騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同答辯稱：奇虎公司對(duì)本案相關(guān)市場(chǎng)界定錯(cuò)誤；兩被告在即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)內(nèi)不具有市場(chǎng)支配地位。被訴壟斷行為不構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為，也未產(chǎn)生限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。請(qǐng)求駁回奇虎公司的全部訴訟請(qǐng)求。
廣東省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為：奇虎公司關(guān)于綜合性即時(shí)通信服務(wù)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)以及本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國大陸市場(chǎng)的主張均不能成立。本案相關(guān)商品市場(chǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出綜合性即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)，相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司既不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力，又不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力，在該相關(guān)市場(chǎng)不具有支配地位。由于奇虎公司對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)界定錯(cuò)誤，其所提供的證據(jù)不足以證明騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司在相關(guān)商品市場(chǎng)上具有壟斷地位，故奇虎公司的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。該院判決駁回奇虎公司的全部訴訟請(qǐng)求。
奇虎公司不服，向本院提起上訴稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，程序違法，請(qǐng)求本院撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或者改判支持其訴訟請(qǐng)求；本案一、二審訴訟費(fèi)均由被上訴人承擔(dān)。主要上訴理由為：1.一審判決對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)未作認(rèn)定，屬于案件基本事實(shí)認(rèn)定不清。2.一審判決在分析相關(guān)商品市場(chǎng)時(shí)基本方法錯(cuò)誤，本案相關(guān)商品市場(chǎng)應(yīng)界定為綜合了文字、語音、視頻的個(gè)人電腦端即時(shí)通信軟件和服務(wù)。3.一審判決對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)的認(rèn)定明顯錯(cuò)誤，本案中相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國大陸地區(qū)。4.一審判決認(rèn)定被上訴人在相關(guān)市場(chǎng)不具有支配地位是錯(cuò)誤的。被上訴人在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額均超過二分之一，且沒有提供相反證據(jù)證明其不具有市場(chǎng)支配地位。5.被上訴人實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位的行為。被上訴人的“二選一”限制交易行為構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。被上訴人將QQ軟件管家與即時(shí)通信軟件相捆綁的行為構(gòu)成搭售且沒有正當(dāng)理由。6.被上訴人的濫用市場(chǎng)支配地位行為造成上訴人的軟件產(chǎn)品被用戶大量卸載、刪除，給上訴人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。7.一審法院程序違法，損害了上訴人的合法權(quán)益。
騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司共同答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，判決結(jié)果公平公正，請(qǐng)求本院駁回上訴，維持一審判決。
本院經(jīng)審理認(rèn)為，本案主要有五個(gè)焦點(diǎn)問題。
一、如何界定本案中的相關(guān)市場(chǎng)。該爭(zhēng)議焦點(diǎn)可以進(jìn)一步細(xì)化為九個(gè)具體
（一）一審法院未對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)作出明確界定是否屬于基本事實(shí)認(rèn)定不清。本院認(rèn)為，并非在任何濫用市場(chǎng)支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場(chǎng)。在濫用市場(chǎng)支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場(chǎng)是評(píng)估經(jīng)營者的市場(chǎng)力量及被訴壟斷行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響的工具，其本身并非目的。本案中，一審法院實(shí)際上已經(jīng)對(duì)本案相關(guān)商品市場(chǎng)進(jìn)行了界定，只是由于本案相關(guān)市場(chǎng)的邊界具有模糊性，一審法院僅對(duì)其邊界的可能性進(jìn)行了分析而沒有對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的邊界給出明確結(jié)論，不屬于基本事實(shí)認(rèn)定不清。
（二）關(guān)于本案是否適合運(yùn)用“假定壟斷者測(cè)試”方法界定相關(guān)市場(chǎng)以及一審法院對(duì)該方法的運(yùn)用是否正確。作為界定相關(guān)市場(chǎng)的一種分析思路，假定壟斷者測(cè)試（HMT）具有普遍的適用性。在免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價(jià)格敏感度，改變免費(fèi)策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費(fèi)用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。在這種情況下，采取基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場(chǎng)中，導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)界定過寬。因此，基于相對(duì)價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試不適宜在本案中適用。一審法院在本案中直接運(yùn)用基于價(jià)格上漲的假定壟斷者測(cè)試，有所不當(dāng)。
（三）關(guān)于文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。從商品特性的角度來看，只具有一種功能或者兩種功能的即時(shí)通信服務(wù)與綜合性即時(shí)通信服務(wù)具有幾乎完全相同的特性：基于互聯(lián)網(wǎng)、可以檢測(cè)用戶在線狀態(tài)、即時(shí)交流、隱秘交流、免費(fèi)等。從商品的可獲得性角度來看，三種服務(wù)均可以非常容易地從互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)取得。從商品功能用途的角度看，它們均具有至少一種完全相同的功能。從供給替代的角度看，提供非綜合性即時(shí)通信服務(wù)的經(jīng)營者可以非常容易地轉(zhuǎn)而提供全方位、綜合性的即時(shí)通信服務(wù)。因此，單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。
（四）關(guān)于移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。在本案被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)與個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)在商品特性、質(zhì)量、功能用途、獲得渠道等方面已經(jīng)趨向于基本一致，且移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)正在蓬勃發(fā)展并已經(jīng)形成較大規(guī)模。移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。
（五）關(guān)于社交網(wǎng)站、微博服務(wù)是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信在商品特性上存在明顯差異。社交網(wǎng)站、微博主要針對(duì)大量用戶之間的開放性的群體交流，對(duì)即時(shí)性的要求偏低，而即時(shí)通信更注重雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流，具有一定封閉性且對(duì)即時(shí)性的要求很高。社交網(wǎng)站、微博與即時(shí)通信的主要使用功能也不相同。即時(shí)通信的主要使用功能是聊天，而社交網(wǎng)站和微博的社交功能更加突出。從需求者的角度看，即時(shí)通信與社交網(wǎng)站、微博之間更多的是互補(bǔ)關(guān)系，而非彼此替代關(guān)系。一審法院關(guān)于社交網(wǎng)絡(luò)和微博應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍的認(rèn)定錯(cuò)誤，社交網(wǎng)站、微博不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。
（六）關(guān)于手機(jī)短信、電子郵箱是否應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。即時(shí)通信與手機(jī)短信在功能和特性上存在較大區(qū)別，而且即時(shí)通信是免費(fèi)服務(wù)，而手機(jī)短信是收費(fèi)服務(wù)。電子郵箱與即時(shí)通信在核心功能和特性上存在較大差異，電子郵箱不具有通信的即時(shí)性，也不具備通知用戶在線狀態(tài)的功能，而通信的即時(shí)性是即時(shí)通信服務(wù)最核心和最受用戶關(guān)注的功能。因此，手機(jī)短信、電子郵箱與即時(shí)通信之間不存在較為緊密的替代關(guān)系，不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍。一審法院關(guān)于手機(jī)短信、電子郵箱不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍的認(rèn)定正確。
（七）關(guān)于本案相關(guān)商品市場(chǎng)是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)。本院認(rèn)為，本案中，應(yīng)該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能的市場(chǎng)支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，將其在即時(shí)通信領(lǐng)域中可能的市場(chǎng)支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競(jìng)爭(zhēng)過程更多地發(fā)生在免費(fèi)的用戶端。因此，本院在本案相關(guān)市場(chǎng)界定階段將不再主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特性，而是在識(shí)別經(jīng)營者的市場(chǎng)地位和市場(chǎng)控制力時(shí)予以考慮。
（八）關(guān)于本案的相關(guān)地域市場(chǎng)界定。首先，中國大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營者提供的即時(shí)通信服務(wù)。其次，我國對(duì)即時(shí)通信等增值電信業(yè)務(wù)實(shí)行行政許可制度，外國經(jīng)營者通常不能直接進(jìn)入我國大陸境內(nèi)經(jīng)營，需要以中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式進(jìn)入并取得相應(yīng)的行政許可。再次，在被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國際即時(shí)通信經(jīng)營者均已經(jīng)通過合資的方式進(jìn)入中國大陸地區(qū)市場(chǎng)。最后，境外即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者在較短的時(shí)間內(nèi)（例如一年）及時(shí)進(jìn)入中國大陸地區(qū)境內(nèi)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模存在較大困難。綜合上述因素，本院認(rèn)為，本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場(chǎng)。一審法院關(guān)于本案相關(guān)地域市場(chǎng)的界定欠妥，本院予以糾正。
（九）關(guān)于本案的相關(guān)市場(chǎng)界定是否應(yīng)考慮本案訴爭(zhēng)行為發(fā)生之后的相關(guān)市場(chǎng)狀況及技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)。本院認(rèn)為，由于競(jìng)爭(zhēng)尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的特征，在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，需要考慮在可預(yù)見的未來具有現(xiàn)實(shí)可能性的市場(chǎng)反應(yīng)和變化，以正確判斷其是否受到來自其他方面經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)制約。本案中，一審法院在分析微博和社交網(wǎng)站是否屬于本案相關(guān)商品市場(chǎng)范圍時(shí)，考慮了微博和社交網(wǎng)站的發(fā)展現(xiàn)狀及未來趨勢(shì)，這種思路本身并無不當(dāng)。
綜上，本院認(rèn)為，本案相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)境內(nèi)即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)，既包括個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)，又包括移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)；既包括綜合性即時(shí)通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)。
二、關(guān)于被上訴人是否具有市場(chǎng)支配地位
本案中，雖然被上訴人無論在個(gè)人電腦端還是在移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額均超過80%，但是僅僅依據(jù)市場(chǎng)份額證據(jù)還不能得出結(jié)論，還需要考察其他因素。
（一）關(guān)于中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)狀況。在被訴壟斷行為發(fā)生時(shí)，中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域存在數(shù)十款即時(shí)通信工具，這些產(chǎn)品和服務(wù)的穩(wěn)定性日趨成熟，用戶規(guī)模較大。在被訴壟斷行為前后，越來越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域。特別是，移動(dòng)即時(shí)通信發(fā)展迅猛，新的移動(dòng)即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者不斷進(jìn)入，為即時(shí)通信產(chǎn)業(yè)帶來了新的推動(dòng)力。即時(shí)通信領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)呈現(xiàn)出創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)、動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的顯著特征，平臺(tái)化競(jìng)爭(zhēng)日趨白熱化?？梢?，即時(shí)通信領(lǐng)域的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分。
（二）關(guān)于被上訴人控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的能力。首先，由于即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者向廣大用戶提供的基礎(chǔ)即時(shí)通信服務(wù)均為免費(fèi)，用戶也缺乏付費(fèi)意愿，因此任何即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營者均不可能具有控制用戶端價(jià)格的能力。其次，被上訴人不具有控制質(zhì)量的能力。如果被上訴人降低服務(wù)質(zhì)量，則會(huì)有大量用戶轉(zhuǎn)而使用其他即時(shí)通信服務(wù)。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)也制約了被上訴人控制質(zhì)量的能力。最后，被上訴人也不具有控制商品數(shù)量以及其他交易條件的能力。因此，被上訴人控制商品價(jià)格、質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力較弱。
（三）關(guān)于被上訴人的財(cái)力和技術(shù)條件。在中國大陸地區(qū)即時(shí)通信領(lǐng)域的多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者均有雄厚的財(cái)力和技術(shù)條件，擁有足夠的實(shí)力對(duì)被上訴人的市場(chǎng)領(lǐng)先地位形成沖擊。此外，即時(shí)通信領(lǐng)域的創(chuàng)新活躍，對(duì)技術(shù)和成本的要求則相對(duì)較低，技術(shù)和財(cái)力條件對(duì)市場(chǎng)力量的影響并不顯著。因此，被上訴人的財(cái)力和技術(shù)條件對(duì)其市場(chǎng)力量的影響非常有限。
（四）關(guān)于其他經(jīng)營者對(duì)被上訴人在交易上的依賴程度。被上訴人的騰訊QQ軟件并非用戶使用即時(shí)通信服務(wù)的必需品。用戶可選擇的即時(shí)通信軟件種類較多，且獲取即時(shí)通信軟件和服務(wù)的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)的顯著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙。即使被上訴人擁有較高的市場(chǎng)份額，也難以形成用戶對(duì)被上訴人的較大依賴。即時(shí)通信領(lǐng)域的客戶粘性也未顯著增強(qiáng)用戶對(duì)被上訴人的依賴程度。
（五）關(guān)于其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度。本院認(rèn)為：首先，對(duì)于認(rèn)定是否具有市場(chǎng)支配地位而言，重要的是市場(chǎng)進(jìn)入以及擴(kuò)大市場(chǎng)占有率的容易性。低市場(chǎng)份額并不當(dāng)然意味著較弱的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)約束力，只要能夠迅速進(jìn)入并有效擴(kuò)大市場(chǎng)，其就足以對(duì)在位競(jìng)爭(zhēng)者形成有效的競(jìng)爭(zhēng)約束。其次，本案證據(jù)表明，在被上訴人占有較高市場(chǎng)份額的時(shí)間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營者在短時(shí)間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場(chǎng)份額。這些實(shí)際發(fā)生的成功進(jìn)入實(shí)例有力地證明，被上訴人所在的即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)進(jìn)入較為容易。
（六）關(guān)于被上訴人實(shí)施不兼容行為、迫使用戶進(jìn)行“二選一”行為本身是否意味著其具有市場(chǎng)支配地位。本院認(rèn)為，被上訴人實(shí)施“二選一”行為僅僅持續(xù)一天即導(dǎo)致其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長2300多萬，多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手爭(zhēng)搶即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)。這一事實(shí)比較有力地說明被上訴人在即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)上并不具備顯著的市場(chǎng)支配地位。
綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論。
三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為，該爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括兩個(gè)具體問題。
本院認(rèn)為，判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，需要綜合評(píng)估其行為對(duì)消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)造成的消極效果和可能具有的積極效果。反壟斷法所關(guān)注的重心并非個(gè)別經(jīng)營者的利益，而是健康的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制是否受到扭曲或者破壞。
（一）關(guān)于被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為。首先，被上訴人為排除、限制即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而采取“產(chǎn)品不兼容”行為的動(dòng)機(jī)并不明顯。其次，被上訴人實(shí)施“產(chǎn)品不兼容”行為僅持續(xù)一天，卻給其所在的即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)帶來了更活躍的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)安全軟件市場(chǎng)造成的影響也極其微弱。這一方面說明被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場(chǎng)支配地位的結(jié)論。
（二）被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。首先，本案沒有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時(shí)通信市場(chǎng)上的領(lǐng)先地位延伸到安全軟件市場(chǎng)。其次，QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。通過將QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實(shí)現(xiàn)QQ即時(shí)通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理QQ即時(shí)通信軟件，保障賬號(hào)安全，從而提高QQ即時(shí)通信軟件的性能和價(jià)值。因此，被上訴人并不構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。
綜上，上訴人關(guān)于被上訴人實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位行為的上訴理由不能成立，本院不予支持。
四、一審法院審理程序是否違法，該爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括四個(gè)具體問題。
（一）一審法院未按照其重新界定的相關(guān)市場(chǎng)組織雙方當(dāng)事人重新計(jì)算市場(chǎng)份額是否違反法定程序。在認(rèn)定經(jīng)營者是否具有市場(chǎng)支配地位時(shí)，確定其在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額并非必經(jīng)步驟。因此，一審法院未重新計(jì)算市場(chǎng)份額并不違反法定程序。
（二）一審法院在認(rèn)定被上訴人是否具有支配地位時(shí)，是否違背證據(jù)規(guī)則而引入未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)。本院認(rèn)為：首先，關(guān)于歐盟委員會(huì)Skype/Microsoft案的決定。該決定在一審中由被上訴人提交，并經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證。對(duì)于已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，根據(jù)當(dāng)事人的質(zhì)證意見，結(jié)合證據(jù)本身對(duì)其整體內(nèi)容予以審查判斷，并將之運(yùn)用于裁判之中，屬于審理法院的職權(quán)范圍。其次，關(guān)于全球經(jīng)濟(jì)咨詢出具的經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告。被上訴人在一審過程中將該份提交審理法院作為參考，并非作為證據(jù)使用。一審法院亦未援引該份報(bào)告作為裁判依據(jù)，對(duì)于該份報(bào)告無需組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證。
（三）一審法院是否違反聽證原則而大量認(rèn)定未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)與事實(shí)。本院認(rèn)為：首先，假定壟斷者測(cè)試是界定相關(guān)市場(chǎng)的一種分析思路，法院可以根據(jù)案件具體情況決定采用何種分析思路，并不必然需要當(dāng)事人辯論。其次，一審法院以微博產(chǎn)品的出現(xiàn)作為依據(jù)，否定上訴人所委托專家的分析意見，實(shí)質(zhì)上是一審法院根據(jù)具體證據(jù)認(rèn)定相關(guān)案件事實(shí)，屬于法院職權(quán)范圍，無需在對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證之外再行聽取當(dāng)事人意見。最后，一審法院以MSN為例論證網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶粘性對(duì)于市場(chǎng)進(jìn)入的阻礙并不明顯，缺乏事實(shí)依據(jù)和說服力。但是，一審法院并非僅以此認(rèn)定即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)的進(jìn)入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據(jù)本身存在的問題并不影響其最終結(jié)論的正確性。
（四）一審法院是否怠于履行《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定的告知義務(wù)。本院認(rèn)為：一審法院在認(rèn)定被上訴人實(shí)施的“產(chǎn)品不兼容”行為不違反反壟斷法之后，并未認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此不屬于《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定的情形。
鑒于被上訴人的行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為，本院對(duì)第五個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)即法律責(zé)任問題不再進(jìn)行評(píng)述。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)雖有不當(dāng)之處，但適用法律正確，裁判結(jié)果適當(dāng)。上訴人的上訴理由雖部分成立，但不影響本案裁判結(jié)果。依照《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
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