案情：甲公司沒有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)，與同樣沒有資質(zhì)但掛靠有資質(zhì)公司的乙公司合作搞房地產(chǎn)開發(fā)，甲公司負(fù)責(zé)出資，乙公司負(fù)責(zé)辦理房地產(chǎn)開發(fā)所需的各種手續(xù)。在取得建設(shè)用地批準(zhǔn)書后項(xiàng)目由甲公司找工程公司帶資建設(shè)。
但工程剛開始，乙公司掛靠的公司就被吊銷工商登記，項(xiàng)目無法辦理其余手續(xù)。甲公司在沒有辦理施工手續(xù)的情況下無證施工完成項(xiàng)目，在沒有取得預(yù)售許可證的情況下違法賣房，并在沒有驗(yàn)收的情況下將房屋交付使用。因房屋是在沒有辦齊全部合法手續(xù)的情況下建設(shè)和售賣的，土地使用權(quán)出讓金也沒有交齊，造成無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，眾多被害人到處上訪。
預(yù)售商品房是國家規(guī)定必須取得許可證才可售賣的限制性經(jīng)營物品。社會上類似甲公司在沒有取得預(yù)售許可證的情況下違法建房和賣房的行為并不少見，對這類行為如何認(rèn)定?能否將其歸入刑法第二百二十五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“專營、專賣、限制買賣物品”，或該條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪處置?實(shí)踐中爭論不一。筆者認(rèn)為，實(shí)體上對其適用第二百二十五條第(三)項(xiàng)是在司法裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，并不違反刑法罪刑法定原則，但程序上應(yīng)通過合法有效的方式解決案件爭議，維護(hù)法律統(tǒng)一。
1.刑法罪刑法定原則在第二百二十五條如何體現(xiàn)?
第二百二十五條采取列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的方式，第(三)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”為概括性規(guī)定，是為彌補(bǔ)條文對非法經(jīng)營行為的列舉而設(shè)。有不少學(xué)者認(rèn)為，對“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”以及第(一)項(xiàng)規(guī)定的專營、專賣、限制買賣物品的認(rèn)定，應(yīng)以法律或者司法解釋的規(guī)定為根據(jù)，這是刑法罪刑法定原則的要求和體現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，這只是學(xué)者們?yōu)榱吮苊夥欠ń?jīng)營罪成為一個新的“口袋罪”而提出的一種完善現(xiàn)行刑法規(guī)定的主張，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，第二百二十五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的專營、專賣、限制買賣物品以及第(三)項(xiàng)規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的確定屬于司法適用。而且第二百二十五條的規(guī)定，是經(jīng)濟(jì)生活異常復(fù)雜的客觀現(xiàn)實(shí)需要和成文法的立法規(guī)律使然。隨著現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)和政治形勢的變化，國家對經(jīng)營活動的管理體現(xiàn)在各行各業(yè)，立法上不可能以列舉的方法概括所有的違法經(jīng)營行為，即使是通過不斷的修正案和司法解釋，也難以做到對千變?nèi)f化的市場經(jīng)濟(jì)情況作出及時的反應(yīng)。法律如果不能適應(yīng)社會的發(fā)展、犯罪的變化，其正義性必將受到質(zhì)疑。因此通過立法技術(shù)的處理，采取列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的方式，把這個作出反應(yīng)的國家刑罰的發(fā)動權(quán)賦予對具體案件進(jìn)行處理的執(zhí)法者是合理的。刑法不只是為了保障行為人的自由，還要保護(hù)社會公眾的利益，二者之間必須是均衡的。罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)不只是人權(quán)主義，還有民生主義。2.本案的非法經(jīng)營行為是否具有犯罪性?
犯罪性是國家刑罰發(fā)動的前提。對于經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)功能來說，刑法是作為其他部門法的后盾和保障而發(fā)揮作用的，其介入應(yīng)符合謙抑性、最后性和補(bǔ)充性的要求，不應(yīng)介入一般民事法律關(guān)系的調(diào)整，也不應(yīng)介入行政監(jiān)管解決的問題，只有在通過非刑罰手段不能夠有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和集體、社會、國家利益的情況下，才考慮介入。只有經(jīng)過先由其他部門法進(jìn)行調(diào)整而無效的過程或超出了其他部門法的調(diào)整范圍，刑法的介入才具有正當(dāng)性。
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營對人民生活和國家經(jīng)濟(jì)有重大影響，國家法律、法規(guī)對從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)及房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)均實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)管，但房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中的違規(guī)建房和違規(guī)賣房等違法行為卻已經(jīng)泛化為社會普遍現(xiàn)象。盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多種多樣的，但與部門法在調(diào)整這方面關(guān)系的實(shí)際效果不明顯、有關(guān)執(zhí)法部門執(zhí)法不力具有密切的關(guān)系。在違法行為已嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序，甚至對社會治安秩序亦造成嚴(yán)重影響的情況下，刑法就有必要介入，以恢復(fù)或整頓被違法行為擾亂了的社會經(jīng)濟(jì)秩序和治安秩序。如本案的甲公司從規(guī)避政府監(jiān)管的非法合作、無證施工到違規(guī)賣房，一而再、再而三地蓄意違反國家法律、法規(guī)，這些違法行為不但擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序，而且造成了眾多被害人到處上訪，影響了社會穩(wěn)定。如果房屋最終不能辦理產(chǎn)權(quán)登記，被害人將面臨巨大的經(jīng)濟(jì)損失。類似甲公司違規(guī)建房和違法賣房的行為，其社會危害性及其嚴(yán)重性是顯而易見的。但在本案的整個發(fā)生、發(fā)展過程中，從潛在的違法合作到顯見的違法施工、賣房，有關(guān)執(zhí)法部門均未能有效地發(fā)現(xiàn)、遏制和處罰其違法行為。本案的被害人幾年間不斷嘗試各種民事和行政的途徑保護(hù)自己的利益，也均不奏效。其他部門法在本案中已經(jīng)不能有效地調(diào)整、約束、遏制其違法行為。因此甲公司的違法行為經(jīng)過不斷的衍生和發(fā)展而具備了刑法意義上的犯罪性質(zhì)。在這種情形之下，發(fā)揮刑法的后盾和保障作用和其對于經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)功能，當(dāng)仁不讓地?fù)?dān)負(fù)起維護(hù)法律尊嚴(yán)的重任，筆者認(rèn)為是合理的，與刑法謙抑性、最后性和補(bǔ)充性的要求并不相悖。
3.案件處理宜遵循何種程序?
第二百二十五條第(三)項(xiàng)的適用屬于司法裁量權(quán)，但法律規(guī)定不明確的情況下的司法適用，往往形成爭議，造成不同司法機(jī)關(guān)之間和不同地區(qū)之間因案而異的處理結(jié)果，破壞法制的統(tǒng)一性。因此對于這種爭議性較大的案件，應(yīng)由上級司法機(jī)關(guān)作出指導(dǎo)性意見，使同一司法系統(tǒng)在不同地區(qū)或在同一地區(qū)不同的司法機(jī)關(guān)間，形成相對統(tǒng)一的案件處理原則，以維護(hù)法律的統(tǒng)一，并且通過這些積極、有效的司法實(shí)踐推動立法的進(jìn)步與完善。
律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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