2015年1月19日下午,中國商務(wù)部條約法律司在其網(wǎng)站首頁刊登了《商務(wù)部就<中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)>公開征求意見》一文,并同時(shí)公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱“《外國投資法》(草案)”)和《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)說明》(以下簡稱“立法說明”),向社會(huì)公開征集意見。該兩份文件的內(nèi)容可從以下鏈接獲得:http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml
《外國投資法》(草案)分為11章,共170條,分別就外國投資者和外國投資定義、準(zhǔn)入管理制度、國家安全審查制度、信息報(bào)告制度、投資促進(jìn)制度等方面做出了規(guī)定。經(jīng)初步閱讀該《外國投資法》(草案),我們認(rèn)為此次征求意見稿至少在如下四方面值得關(guān)注:
統(tǒng)一外商投資法律
我國現(xiàn)有的外商投資法律、法規(guī)是在我國改革開放過程中逐步制定的,具有明顯的漸進(jìn)式改革的特點(diǎn)。例如,關(guān)于“綠地投資”1的法律、法規(guī)主要是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱“三資企業(yè)法”)及其實(shí)施條例/細(xì)則,均頒布于改革開發(fā)初期,并幾經(jīng)修改。三資企業(yè)法規(guī)定了多種企業(yè)組織形式,與2006年生效的《公司法》諸多不同,實(shí)踐中主要通過商務(wù)部、工商局的部門規(guī)章加以調(diào)整。而此后外商投資的股份有限公司、外商投資的合伙企業(yè)等新的企業(yè)組織形式,又超越了三資企業(yè)法的范疇。在“綠地投資”以外,有關(guān)外資并購的立法更是散見于國務(wù)院各部委頒布的行政性規(guī)章和規(guī)范性文件中。
此次公布之《外國投資法》(草案)的一個(gè)明顯變化是,不再根據(jù)不同的企業(yè)類型適用不同的規(guī)則。外商投資者無論設(shè)立有限責(zé)任公司還是合伙企業(yè),將統(tǒng)一視為投資活動(dòng),適用《外國投資法》。而外國投資者在投資過程中設(shè)立的公司或者合伙企業(yè),將按照內(nèi)外資一致的原則,同等適用《公司法》或《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律、法規(guī)。
簡化外資管理模式
現(xiàn)有的三資企業(yè)法體制下,外商投資采用“逐案審批”的模式,每一項(xiàng)新的外商投資(無論是綠地投資還是外資并購)都需要獲得商務(wù)部門的批準(zhǔn)?！锻鈬顿Y法》(草案)不再對外資投資進(jìn)行逐案審批,而采用了已在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)(以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”)試點(diǎn)的“負(fù)面清單”管理模式。
根據(jù)上海自貿(mào)區(qū)的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn),所謂“負(fù)面清單”,是對外商投資普遍采取國民待遇的前提下,對特定行業(yè)、領(lǐng)域特別采取的準(zhǔn)入措施。根據(jù)《外國投資法》(草案)的規(guī)定,針對部分特定領(lǐng)域?qū)⒅贫ā疤貏e管理措施目錄”,分為禁止實(shí)施目錄和限制實(shí)施目錄。外國投資者不得投資禁止實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域,如果投資涉及限制實(shí)施目錄領(lǐng)域的,需另取得準(zhǔn)入許可。除了列入“特別管理措施目錄”的領(lǐng)域外,外國投資者在中國境內(nèi)的大多數(shù)投資將享有國民待遇,不需要再專門取得外資審批。
目前尚不清楚《外國投資法》(草案)中所述《限制實(shí)施目錄》的詳細(xì)內(nèi)容,我們理解應(yīng)為《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及相關(guān)規(guī)定,此外,此前上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也具有重要的借鑒意義。
國家安全審查制度
盡管《外國投資法》(草案)對外國投資實(shí)施“國民待遇”制度,但為了防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害,《外國投資法》(草案)借鑒美國等國家的經(jīng)驗(yàn),設(shè)專章規(guī)定了外國投資國家安全審查制度。
外國投資國家安全審查制度并非此次《外國投資法》(草案)的創(chuàng)新。2011年,商務(wù)部即已頒布了關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的相關(guān)規(guī)定,對外資并購行為進(jìn)行國家安全審查。2但是,商務(wù)部的該等規(guī)定主要針對外資并購交易,且其具體行業(yè)細(xì)分和內(nèi)容也一直并不明確。而此次《外國投資法》(草案)明確將所有外國投資行為納入國家安全審查的范圍,并規(guī)定了較為詳細(xì)的程序。
除安全審查程序外,《外國投資法》(草案)在關(guān)于準(zhǔn)入許可的申請材料中還要求提供關(guān)于是否涉及反壟斷審查的說明材料。盡管我國反壟斷審查并非僅針對外國投資行為,但在外國投資過程中,尤其是設(shè)立合資企業(yè)和外資并購過程中,必然將面臨反壟斷法審查的問題。
由此可見,在“國民待遇”的大前提下,國家安全審查制度和反壟斷法將對維護(hù)國家安全和市場秩序起到重要作用,必將受到社會(huì)各界的進(jìn)一步重視。
處理協(xié)議控制問題
關(guān)于協(xié)議控制(例如VIE結(jié)構(gòu))的規(guī)定是此次《外國投資法》(草案)中備受關(guān)注的問題。《外國投資法》(草案)規(guī)定,“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”的投資活動(dòng),屬于“外國投資”。第八條還特別對“控制”一詞做出了定義,其中提到,“通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的”,屬于《外國投資法》(草案)項(xiàng)下的一種“控制”情形。
我們理解,這符合商務(wù)部一貫的監(jiān)管思路。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(2009年第6號(hào))第十五條中,商務(wù)部就曾經(jīng)規(guī)定“當(dāng)事人不得以信托、代持或其他方式規(guī)避前述要求。”在2011年8月25日頒布的關(guān)于安全制度審查的規(guī)定中,商務(wù)部又規(guī)定“外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查,包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式?！庇纱丝梢?對于協(xié)議控制問題,商務(wù)部一直采取“實(shí)質(zhì)判斷”原則。
但在對“協(xié)議控制”如何處理的問題上,《外國投資法》(草案)第一百五十八條目前采取了開天窗的方式。商務(wù)部在立法說明中例舉了三種觀點(diǎn),并表示將廣泛征求意見。盡管商務(wù)部并未明確其態(tài)度,但《外國投資法》(草案)第四十五條提到,“外國投資者,受中國投資者控制的,其在中國境內(nèi)從事限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資,在申請準(zhǔn)入許可時(shí),可提交書面證明材料,申請將其投資視作中國投資者的投資。”這對于解決目前諸多VIE結(jié)構(gòu)公司的尷尬境地,或可提供一些線索。
總體而言,根據(jù)2014年2月國務(wù)院發(fā)布的《2014年立法工作計(jì)劃》,三資企業(yè)法的修訂是國務(wù)院2014年立法工作計(jì)劃中的研究項(xiàng)目,由商務(wù)部負(fù)責(zé)起草。而商務(wù)部此次所公布的《外國投資法》(草案),不僅是對三資企業(yè)法的修訂,還是對我國現(xiàn)有外資管理體制的重構(gòu),展現(xiàn)了其深化經(jīng)濟(jì)體制改革、促進(jìn)對外開放的決心和視野。本所將繼續(xù)對此項(xiàng)立法工作的進(jìn)展保持關(guān)注。
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