【案例】
王平與一邦有限責任公司(以下簡稱一邦公司)于2004年6月2日經結算，一邦公司欠王平貨款15萬元。自2003年1月起，一邦公司歇業(yè)后連續(xù)未參加2003年、2004年度工商年檢。工商局于2004年12月吊銷一邦公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。一邦公司的股東為李林和韋文。王平于2005年5月2日起訴一邦公司、李林和韋文連帶清償所欠貨款本金及其利息。
【一審】
雙方當事人確認一邦公司拖欠王平貨款的事實。李林和韋文作為該公司的股東，未按規(guī)定及時進行公司年檢，造成公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照。工商局在吊銷一邦公司營業(yè)執(zhí)照的處罰決定中已告知一邦公司要組織清算，作為股東的李林和韋文不但不組織清算，反而以公司需要清算為由拒不支付王平貨款。依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。”的規(guī)定，李林和韋文應對一邦公司的本案債務承擔連帶清償責任。
李林和韋文不服一審判決提起上訴認為，依照《公司法》第三條、第一百八十一條及《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，其雖未在一邦公司解散事由出現(xiàn)后15日內成立清算組織進行清算，但作出一邦公司債權人的王平可以依照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，申請法院指定有關人員組織清算組進行清算;如果因未在法定期限成立清算組進行清算導致一邦公司財產貶值、流失、毀損或者滅失的，王平則有權依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，主張一邦公司的股東在造成財產損失的范圍內對一邦公司的債務承擔賠償責任。但王平沒有如此行使權利，一審法院也未經審查確認就直接判決一邦公司的股東李林和韋文對一邦公司的債務承擔連帶清償責任，與法不符，判決不當。
【二審】
一邦公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，股東李林和韋文沒有對公司資產及債權債務進行清算，實際上已構成對債權人王平的侵權，依照《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，李林、韋文應在判決生效之日起30日內清理一邦公司的財產支付王平的貨款及其利息，如果在法院限定的期限內不盡清理責任，造成一邦公司的財產貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權受到實際損失的，則對王平構成侵權，李林和韋文應對王平因此產生的損失承擔侵權賠償責任。
【評析】
根據(jù)劉法官對《公司法解釋(二)》第十八條第一款所作的上述解釋，在本案中，本來，王平應當首先起訴請求一邦公司清償債務，在判決生效后，經強制執(zhí)行一邦公司的財產不能獲得清償?shù)膫鶛嗖糠?，再另行起訴一邦公司的股東李林、韋文承擔清償責任或補充賠償責任。然而，事實上，王平將一邦公司及其未履行清算義務的該兩個股東一并起訴，一審法院僅依照股東未履行啟動清算程序進行清算的義務，就直接判決該兩個股東對一邦公司的債務承擔連帶清償責任，與《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定不相符。二審法院未判決該兩個股東對公司的本案債務承擔連帶清償責任，符合上述司法解釋規(guī)定，但判決兩個股東先承擔清理責任，如果不盡清理責任，造成一邦公司的財產貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權受到實際損失的，則對王平構成侵權，才對王平因此產生的債權損失承擔侵權賠償責任。這一判決存在兩個問題：其一，清理責任與清算責任在責任產生的原因，責任的主體、內容和性質，以及履行的程序和期限等方面都有不同，但二審法院卻將股東依法應履行的清算責任混淆為清理責任。其二，在判決理由中，既然已認定一邦公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，股東李林和韋文沒有對公司資產及債權債務進行清算，實際上已構成對債權人王平的侵權，那么就應當在判決主文中直接判決該兩個股東對一邦公司的債務承擔補充賠償責任即可。但在實際判決主文中，“如果在法院限定的期限內不盡清理責任，造成一邦公司的財產貶值、流失、毀損或者滅失，致使王平的債權受到實際損失的，則對王平構成侵權，李林和韋文應對王平因此產生的損失承擔侵權賠償責任?！钡谋硎觯梢詳嘌?，二審法院直至作出判決時，仍未確定該兩個股東沒有及時啟動清算程序所造成的一邦公司責任財產減少的數(shù)額或事實。再者，該判決主文表述給人誤解為二審法官“寬容”兩個股東，給其第二次機會，但這樣一來與判決理由又自相矛盾。一、二審法院和當事人均引用《公司法解釋(二)》第十八條第一款的規(guī)定，作為自己的裁判、訴訟理由，卻得出不同的結論。正緣于法官對該條款的理解和適用存在一定的模糊認識，參與該司法解釋起草工作的最高法院民二庭劉敏法官在《商事審判指導》2010年第2輯(第35頁至36頁，人民法院出版社2010年11月第1版)上撰文——《公司法司法解釋(二)第十八條第二款的理解與適用》，在解釋該條第二款規(guī)定立法精神的同時，也對第一款的理解和適用作出解釋和說明。主要觀點是：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東“怠于履行義務”，包括怠于履行依法及時啟動清算程序進行清算的義務，也包括怠于履行妥善保管公司財產、帳冊、重要文件等的義務。在公司出現(xiàn)解散事由后，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東該依法清算不依法進行清算時，對其民事責任的追究，司法解釋第十八條第一款的適用為一般性原則，第二款的適用為特例，即只有在有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于履行清算義務導致公司事實上已經無法清算的情況下，其對公司債務承擔的才是無限責任，而一般不作為的情況下，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東對公司債務承擔的是補充賠償責任。在根據(jù)該司法解釋第十八條第一款確定有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東不作為給債權人造成的損失范圍時，應當適用因果關系推定和舉證責任倒置兩個原則來確定。即公司出現(xiàn)非破產原因的解散事由時，原則上推定只要公司依法進行清算，債權人在清算程序中理應得到全額的清償，但由于有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東沒有及時啟動清算程序清償債務，債權人在經強制執(zhí)行債務人財產仍不能獲得清償?shù)牟糠?，應當首先推定為有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未及時啟動清算程序所造成的公司責任財產的減少部分，這時，除非有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東能夠舉證證明該部分法人財產的減少不是其不作為造成的，而是天災人禍等其他原因造成的，或在出現(xiàn)解散事由時公司已經出現(xiàn)破產原因等，否則，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東即應對公司不能清償債權人的債權部分予以清償。
據(jù)上分析，由于在實體上，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于及時啟動清算程序清償公司的債務，所應承擔的責任范圍，是在債權人經強制執(zhí)行公司的財產不能獲得清償部分的補充賠償責任，所以在程序上，債權人應當先行起訴公司承擔清償責任，經強制執(zhí)行生效判決仍有債權得不到清償?shù)?，獲取了其因公司責任財產的減少導致其債權損失數(shù)額的證據(jù)后，再另行起訴不履行清算義務的股東承擔補充賠償責任。正因如此，本案一邦公司的股東李林和韋文在上訴中主張行使疑似先訴抗辯權。如果債權人一步到位，同時起訴公司及其在清算責任上不作為的股東或董事，可以借鑒《擔保法解釋》第一百二十五條“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”的規(guī)定，可以在判決主文中，第一項判決公司在法院指定的履行期限內清償債務，第二項則判決股東或董事對公司財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時應對公司債務承擔補充賠償責任。
但是，需要強調的是，債權人列公司和清算義務人股東或董事為共同被告，應當舉證證明或經法院依職權審查查明，公司雖未經強制執(zhí)行，但能確定其債權損失數(shù)額。債權人對債權損失數(shù)額舉證完畢后，依法可以作出兩個推定，即公司責任財產減少的事實及其因公司股東或董事不及時啟動清算程序進行清算導致公司責任財產減少的事實成立，然后，由股東或董事舉證證明債權人債權損失后果與公司責任財產的減少沒有因果關系、股東或董事不及時啟動清算程序進行清算不是公司責任財產減少的原因，否則上述兩個推定事實就成立，即劉法官所言的舉證責任倒置之內容。如果債權人對其債權損失后果舉證不能，筆者建議，債權人最好老實地選擇分兩步走的訴訟程序。
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