一、最高法院5則判例：
1.訴訟中是否和解、調(diào)解、撤訴是當(dāng)事人的權(quán)利，風(fēng)險代理協(xié)議的約定實質(zhì)上對委托人上述權(quán)利形成限制的，該條款無效
最高人民法院認(rèn)為，在委托代理合同關(guān)系中，委托人自身的權(quán)利是代理人合法行使代理權(quán)的基礎(chǔ)，代理人應(yīng)當(dāng)依照委托人授權(quán)的范圍和權(quán)限，忠實、勤勉地為委托人服務(wù)。長城石辦與某律師事務(wù)所簽訂的《全風(fēng)險代理協(xié)議》約定，某律師事務(wù)所指派本所律師作為長城石辦案件代理人，其中第十條約定“如甲方（長城石辦）中途終止合同，或未經(jīng)乙方同意撤回起訴，或私下與欠款責(zé)任方和解，視為總涉案標(biāo)的已全部追回，甲方應(yīng)承擔(dān)一切責(zé)任，并按合同第八條規(guī)定全額支付代理費”。訴訟中是否和解、調(diào)解、撤訴是當(dāng)事人的權(quán)利，但上述第十條的約定實質(zhì)上是對委托人權(quán)利形成了限制，與委托代理合同應(yīng)有的目的、性質(zhì)不符，二審判決認(rèn)定該條款無效正確。
——賀某與中國長城資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處委托代理合同糾紛案；案號：（2012）民再申字第216號；合議庭法官：侯建軍、王季君、萬挺；裁判日期：二〇一二年十一月十二日。
2.律師事務(wù)所與委托人簽訂刑事案件風(fēng)險代理條款內(nèi)容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定
最高人民法院認(rèn)為，肖文書與某律師事務(wù)所在《刑事案件委托合同》中關(guān)于“若經(jīng)某律師事務(wù)所工作，肖章軍被判處緩刑（含在偵查、審查起訴、審判階段取保候?qū)彾辉俦蛔肪啃淌仑?zé)任或被撤銷案件），則肖文書再向悅誠律師事務(wù)所支付律師報酬40萬元”的約定內(nèi)容，屬于風(fēng)險代理。
首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進行風(fēng)險代理，律師在風(fēng)險代理中有了足夠的經(jīng)濟動機，因此可能會采取作偽證、幫助犯罪分子規(guī)避刑事制裁、開脫罪責(zé)等來謀取勝訴判決，還可能導(dǎo)致司法腐敗、損害社會公共利益。
為此，國家發(fā)展和改革委員會、司法部制定的《律師服務(wù)收費管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費”?！吨貞c市律師服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)》和《重慶市律師服務(wù)收費管理暫行辦法》也明確禁止刑事訴訟案件實行風(fēng)險代理收費。
其次，《中華人民共和國合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”某律師事務(wù)所作為從事法律服務(wù)的專業(yè)部門，應(yīng)當(dāng)知道《律師服務(wù)收費管理辦法》及《重慶市律師服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)》、《重慶市律師服務(wù)收費管理暫行辦法》中關(guān)于律師收取服務(wù)費用的相關(guān)規(guī)定。
但是，其在從事刑事委托代理訴訟過程中，仍然與肖文書簽訂具有風(fēng)險代理收費內(nèi)容的條款。對某律所的不當(dāng)行為，重慶市江北區(qū)司法局也已作出（江司）行罰[2009]2號、（江司）行罰[2009]3號《行政處罰決定書》，認(rèn)定其行為違法，并給予停業(yè)整頓、罰款等行政處罰。
在此情形下，如果認(rèn)定某律師事務(wù)所與肖文書所簽訂的刑事案件風(fēng)險委托代理合同有效，將不利于規(guī)范律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)行為，不利于規(guī)章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務(wù)所利用當(dāng)事人急于求勝訴結(jié)果的心理而違規(guī)高收費，導(dǎo)致?lián)p害委托人利益的情形發(fā)生。
為此，原再審判決認(rèn)定某律師事務(wù)所與肖文書簽訂的《刑事案件委托合同》中關(guān)于風(fēng)險代理條款內(nèi)容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項關(guān)于合同無效法定情形的規(guī)定，在適用法律并無不當(dāng)。
——某律師事務(wù)所與肖文書等訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案；案號：（2012）民再申字第318號；合議庭法官：汪治平、李偉、李玉林；裁判日期：二〇一三年三月二十五日。
3.案涉行政爭議是通過行政復(fù)議的方式解決，并未進入行政訴訟程序，雙方簽訂的風(fēng)險代理協(xié)議有效
最高人民法院認(rèn)為，某律師所與特殊教育學(xué)校簽訂《委托代理協(xié)議》，約定某律師所指派趙某律師作為代理人，為了特殊教育學(xué)校的利益爭取通過法律手段，行政復(fù)議或行政訴訟，來改變海口市政府已經(jīng)做出的收地決定。2008年1月23日，某律師所趙某律師向?？谑蟹ㄖ凭诌f交《行政復(fù)議申請書》，請求撤銷214號《處理決定》。2008年8月28日，?？谑袊镰h(huán)境資源局向中教信清算組發(fā)出835號《通知》，同意撤銷214號《處理決定》。通過上述事實可知，案涉行政爭議是通過行政復(fù)議的方式解決，并未進入行政訴訟程序，故特殊教育學(xué)校以《律師服務(wù)收費管理辦法》（發(fā)改價格（2006）611號）第十二條”禁止行政訴訟案件實行風(fēng)險代理收費”的規(guī)定，主張《委托代理協(xié)議》無效，本院不予支持。
——某律師事務(wù)所與海南（?？冢┨厥饨逃龑W(xué)校委托代理合同糾紛案；案號：（2014）民提字第224號；合議庭法官：宮邦友、林海權(quán)、高燕竹；裁判日期：二〇一四年十二月二十八日。
4.協(xié)議約定“在律師事務(wù)所已提供追加被告或可供執(zhí)行財產(chǎn)證據(jù)的前提下，如委托人私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風(fēng)險代理協(xié)議約定的收回額的比例提取風(fēng)險代理費”的內(nèi)容，加重了委托人的訴訟風(fēng)險，不利于社會和諧與社會公共利益，該條款為無效
最高人民法院認(rèn)為，首先，從風(fēng)險代理行為的本質(zhì)看,風(fēng)險代理收費能否實現(xiàn)與委托人的合法利益能否切實得到實現(xiàn)密切相關(guān)。本案中，西工聯(lián)社并未實際收回案涉五起案件對應(yīng)的不良貸款，弘創(chuàng)律所也未舉證證明西工聯(lián)社存在同債務(wù)人惡意串通之情形，故其要求西工聯(lián)社支付風(fēng)險代理費的主張無事實依據(jù)，不能成立。
其次，從弘創(chuàng)律所所述內(nèi)容看，其主張862萬元代理費的合同依據(jù)主要是2011年《風(fēng)險代理協(xié)議》中第七條第二款“本協(xié)議簽訂后，在乙方已提供追加被告或可供執(zhí)行財產(chǎn)證據(jù)的前提下，如甲方私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風(fēng)險代理協(xié)議約定的收回額的40%提取風(fēng)險代理費”的約定，該約定雖然是由當(dāng)事人自愿達(dá)成，但確實加重了委托人的訴訟風(fēng)險，不利于社會和諧與社會公共利益，原判決認(rèn)定該條款為無效條款，并無不當(dāng)。即便認(rèn)可其效力，因西工聯(lián)社并未實際收回不良貸款，本案也不滿足向弘創(chuàng)律所支付風(fēng)險代理費的約定條件。
第三，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。如弘創(chuàng)律所認(rèn)為西工聯(lián)社解除雙方合同給其造成了經(jīng)濟損失，可向西工聯(lián)社主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關(guān)證據(jù)，但其以涉及商業(yè)秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求并無不當(dāng)。
——某律師事務(wù)所與洛陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛案；案號：（2017）最高法民申2833號；合議庭法官：梅芳、劉雪梅、方金剛；裁判日期：二〇一七年九月三十日。
5.委托協(xié)議條款中采取將律師服務(wù)費與追回贓物的辦案結(jié)果直接掛鉤的收費方式，屬于刑事風(fēng)險代理，損害了司法公正和社會公共利益，應(yīng)認(rèn)定為無效
最高人民法院認(rèn)為，某律所與林三吉在《法律服務(wù)協(xié)議》中的”1.3律師費”條款的第2點約定：”客戶同意在案件辦理結(jié)束后，將桂林漓江高爾夫鄉(xiāng)村俱樂部有限公司13%股份或者相應(yīng)比例的香港惠成國際開發(fā)股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓給律師事務(wù)所指定的個人或公司作為律師服務(wù)費。除此之外如追回現(xiàn)金、實物或其他資產(chǎn)的，按照上述比例支付給律師事務(wù)所?！?/p>
再審審查中，某律所的委托訴訟代理人認(rèn)可某律所在代理林三吉就柴振中等人涉嫌詐騙罪向公安機關(guān)報案時，林三吉并未持有香港惠成公司（根據(jù)原審查明的事實，漓江高爾夫公司為香港惠成公司控股的中外合資企業(yè)）的股份。因此，某律所在與林三吉簽訂《法律服務(wù)協(xié)議》時，明知該13%的股份并非一定能從林三吉處受讓，只有在該刑事案件辦理的預(yù)期結(jié)果出現(xiàn)后，也即林三吉通過該刑事案件追回、取得香港惠成公司的股份后，向某律所轉(zhuǎn)讓該13%的股份作為律師服務(wù)費的約定方有履行的可能。
因此，該協(xié)議關(guān)于轉(zhuǎn)讓13%股份的約定實質(zhì)上屬于附條件成就的約定。此外，該條款還約定”如追回現(xiàn)金、實物或其他資產(chǎn)的，按照上述比例（13%）支付給律師事務(wù)所”。
由此可知，某律所在該條款中采取了將律師服務(wù)費與追回贓物的辦案結(jié)果直接掛鉤的收費方式，屬于刑事風(fēng)險代理。刑事風(fēng)險代理以刑事司法活動結(jié)果作為收取代理報酬的條件，其性質(zhì)和后果干擾了正常的司法秩序，損害了司法公正和社會公共利益。故某律所與林三吉在《法律服務(wù)協(xié)議》中關(guān)于刑事風(fēng)險代理的約定因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。
——某律師事務(wù)所與林三吉法律服務(wù)合同糾紛案；案號：（2018）最高法民申1649號；合議庭法官：錢小紅、奚向陽、張穎新；裁判日期：二〇一八年七月二十九日。
▌從上述案例不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院對于律師事務(wù)所與當(dāng)事人達(dá)成的《風(fēng)險代理合同》并不完全認(rèn)定為合法有效，縱觀相關(guān)的法律、法規(guī)，下列案件并不適用風(fēng)險代理：②
(一)根據(jù)《律師服務(wù)收費管理辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費，但下列情形除外：
(1)婚姻、繼承案件;
(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;
(3)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?
(4請求支付勞動報酬的等?！?/p>
(二)根據(jù)《律師服務(wù)收費管理辦法》第十二條規(guī)定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費?！?/p>
(三)申訴的案件不適用風(fēng)險代理。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于逐步實行律師代理申訴制度的意見》第十五條規(guī)定：“強化律師代理申訴執(zhí)業(yè)管理。對律師在代理申訴過程中，違反《中華人民共和國律師法》、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》等規(guī)定，具有煽動、教唆和組織申訴人以違法方式表達(dá)訴求;利用代理申訴案件過程中獲得的案件信息進行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件;與申訴人訂立風(fēng)險代理協(xié)議;在人民法院或者人民檢察院駐點提供法律服務(wù)時接待其他當(dāng)事人，或者通過虛假承諾、明示或暗示與司法機關(guān)的特殊關(guān)系等方式誘使其他當(dāng)事人簽訂委托代理協(xié)議等行為的，司法行政部門或者律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)相應(yīng)給予行業(yè)處分和行政處罰。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>
▌既然風(fēng)險代理有禁止的規(guī)定，律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂《風(fēng)險代理合同》應(yīng)注意什么呢?
第一，必須遵循公開公平、自愿有償、誠實信用的原則?！堵蓭煼?wù)收費辦法》第十一條規(guī)定：“辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費。”從這個規(guī)定可以看出，律師事務(wù)所首先應(yīng)當(dāng)向委托人告知律師收取代理費的政府指導(dǎo)價，被告知政府指導(dǎo)價后委托人仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所才可以實行風(fēng)險代理收費，也就是說，是否實行風(fēng)險代理應(yīng)由委托人自行選擇、決定;律師事務(wù)所不能為獲取高額回報，而對委托人有所隱瞞。
第二，對以上所列的九類案件不得實行風(fēng)險代理收費。因為律師是具有專業(yè)知識的法律人，對不得風(fēng)險代理的規(guī)定他們應(yīng)當(dāng)比當(dāng)事人更加清楚，因此，如果因?qū)Ψ山共坏蔑L(fēng)險代理的案件而形成了合同，律師應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。
第三，實行風(fēng)險代理收費不得超過一定的金額，即最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30%?！吨腥A人民共和國律師法》第四十條規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動中不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益。風(fēng)險代理費一般是按當(dāng)事人最終通過代理人的代理活動實現(xiàn)的標(biāo)的額收取的，該標(biāo)的額來源于其他當(dāng)事人?！堵蓭煼?wù)收費管理辦法》第十三條第二款規(guī)定：“實行風(fēng)險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30%?！?/p>
第四、《風(fēng)險代理合同》適用書面合同?！堵蓭煼?wù)收費辦法》第十三條規(guī)定：“實行風(fēng)險代理收費，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險代理收費合同，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任、收費方式、收費數(shù)額或比例?！币虼耍凇讹L(fēng)險代理合同》中，當(dāng)事人及律師事務(wù)所均有風(fēng)險，律師事務(wù)所作為專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，在與委托人訂立合同時，應(yīng)當(dāng)對雙方應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)容及可能的計算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人與律師事務(wù)所對風(fēng)險代理必須作也明確一致的表示，不適用默式的推定合同成立的方式。
孫奎律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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