原告TATCO.,Ltd（韓國TAT公司）。
被告陸某某。
一、案情
2005年12月8日，河北清華發(fā)展研究院、韓國TAT公司（以下簡稱TAT公司）、金某甲、尹某某出資成立清華科技園（廊坊）光電有限公司（以下簡稱清華光電公司）并簽訂了章程。2005年12月26日，廊坊經濟技術開發(fā)區(qū)管理委員會以廊開管招（2005）314號批復批準四方建立清華光電公司的合同、章程，該批復還確定了公司注冊資本、各方所占注冊資本比例、經營范圍、經營期限、法定注冊地等事項。
2006年6月13日，由于股權變動，各方對公司章程進行了修正，股東河北清華發(fā)展研究院將其持有的41％的股權轉讓給同方股份有限公司（以下簡稱同方股份），增加同方股份為公司股東。
2007年3月25日，清華光電公司董事會通過決議，審議事項包括：公司增加注冊資本及總投資、股權變更、公司名稱由清華光電公司變更為清芯光電有限公司（以下簡稱清芯光電公司），股東同方股份名稱變更情況等，其中河北清華發(fā)展研究院將其持有的4%股權、TAT公司將其持有的10％股權轉讓給同方股份，同方股份持有55%的股權。上述審議事項董事會全票通過。
2007年7月，由于股權發(fā)生變動，各方對公司章程進行了修正，股東尹某某將股權全部轉讓給崔某某，崔某某成為股東，股東人數(shù)未變。
2008年3月22日，清芯光電公司召開一屆六次董事會，通過了如下決議：關于公司2007年度工作報告和2008年度經營計劃的決議；同意同方股份增資和同意給予骨干員工股票期權（董事鄭某某保留意見）；在北京市順義區(qū)天竺生產基地投資建設及設立子公司；向北京銀行和招商銀行申請流動資金貸款。
2008年7月3日，清芯光電公司召開第一屆董事會第七次會議，修改了章程部分條款，并選舉陸某某擔任清芯光電公司董事長，聘任劉某為清芯光電公司首席執(zhí)行官，金某乙為總經理，易某某、崔某某為副總經理。
TAT公司訴稱：2005年12月，中外合資企業(yè)清芯光電公司成立，董事長由股東河北清華發(fā)展研究院委派的鄭某某先生擔任，總經理由TAT公司推薦金某乙先生擔任。2008年7月3日，陸某某在未書面通知TAT公司的情況下召開所謂清芯光電公司董事會會議，在未達成一致意見的情況下，修改了公司章程和改組了董事會，并形成了清芯光電公司第一屆董事會第七次會議決議。因該決議內容和程序違法，被開發(fā)區(qū)管委會、工商行政管理部門拒絕變更登記，至今未獲批準。隨后，陸某某違規(guī)任命清芯光電公司CEO，安插同方股份人員擔任公司各部門負責人，凌駕于總經理之上行使管理權，對清芯光電公司商業(yè)技術、商業(yè)信息等展開控制和掠奪，破壞公司正常生產經營。陸某某行使董事長職務以來，作出了一系列損害清芯光電公司、損害TAT公司作為投資股東利益的行為，其應賠償由此給清芯光電公司和股東造成的巨大損失。請求：判令陸某某停止對清芯光電公司及股東利益的損害行為，停止違反忠實義務之行為，禁止在同業(yè)競爭公司任董事長職務、董事身份；并賠償TAT公司205萬元。
陸某某答辯稱：TAT公司所起訴的事實不屬于公司董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛，即使TAT公司起訴的事實屬實，也是損害清芯光電的利益，TAT公司應當提起股東代表訴訟。陸某某在清芯光電任職期間沒有違反公司章程和相關法律的情況，且其從2008年12月11日以后就不再是清芯光電的董事長，故不同意TAT公司的訴訟請求。
二、審理結果
一審法院判決認為，TAT公司雖依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第153條的規(guī)定，主張本案屬于公司董事、高級管理人員損害股東利益糾紛，但根據TAT公司的訴訟請求與所主張的事實可以認定，其是基于清芯光電公司利益受到損害而提起的訴訟。而依據公司法第152條之規(guī)定，公司利益受損應當由公司提起訴訟，公司未主張而股東主張的，應為股東代表訴訟。現(xiàn)TAT公司未經過法定的前置程序提起股東代表訴訟不符合公司法第152條的規(guī)定，提起股東代表訴訟的條件尚未成就，更無權請求陸某某賠償股東的損失。陸某某的答辯意見有事實與法律依據，法院予以采信。綜上，TAT公司的訴訟請求于法無據，法院對此不予支持。依照公司法第152條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第2條、《中華人民共和國民事訴訟法》第22條第2款之規(guī)定，判決：駁回TAT公司的訴訟請求。
TAT公司不服一審法院判決，提起上訴。
二審法院經審理認為，TAT公司所主張的陸某某侵犯公司利益的事實和行為指向的均是清芯光電公司的利益，而非股東TAT公司的利益。在清芯光電公司利益受損的情況下，應由清芯光電公司提起訴訟，清芯光電公司未形成決議而股東代為提起訴訟的，應為股東代表訴訟。一審法院依據公司法第152條的規(guī)定，認為TAT公司提起股東代表訴訟的條件尚未成就，無權請求陸某某賠償股東的損失是正確的。TAT公司認為其依據公司法第153條的規(guī)定可以直接向董事、高級管理人員提起訴訟的主張，因其基于的侵權事實均是陸某某作為清芯光電公司的董事、高級管理人員時的職務行為，并未直接侵害股東TAT公司的利益，不符合股東直接訴訟的規(guī)定，故一審法院駁回TAT公司的訴訟請求是正確的，二審法院予以確認。TAT公司以清芯光電公司未設立監(jiān)事會，陸某某非法控制清芯光電公司而否定履行股東代表訴訟的前置程序，進而提起股東直接訴訟的理由不成立，二審法院不予支持。TAT公司二審中提出清芯光電公司第一屆董事會第七次會議決議已被撤銷的證據，并不影響其應履行股東代表訴訟的前置程序。綜上，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）項之規(guī)定，二審法院作出了駁回上訴，維持原判的判決。
三、意見
本案爭議的焦點主要是，應當依據公司法第153條的規(guī)定，由股東直接提起訴訟，還是應該依照公司法第152條的規(guī)定，由股東提起股東代表訴訟。
（一）本案TAT公司所主張的事實和訴訟請求，不屬于公司法規(guī)定的董事、高級管理人員損害股東權益糾紛
公司法第153條規(guī)定的是董事、高級管理人員損害公司股東權益糾紛，指股東針對董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定實施的損害股東利益的行為，股東可以向人民法院提起訴訟，要求董事、高級管理人員承擔賠償責任。本案TAT公司雖主張本案屬于公司董事、高級管理人員損害股東利益糾紛，但根據TAT公司的訴訟請求與所主張的事實可以認定，其是基于清芯光電公司利益受到損害而提起的訴訟。公司利益受損應當由公司提起訴訟，公司未主張而股東主張的，應為股東代表訴訟。因此，本案TAT公司依據153條規(guī)定提起本案訴訟，缺乏事實依據。
（二）本案TAT公司提起股東代表訴訟的條件尚未成就
公司法第152條對此作出明確規(guī)定：董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
股東代表訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻拒絕或者怠于通過訴訟手段追究有關侵權人的責任時，具有法定資格的股東為了公司利益而依據法定程序，以自己的名義代表公司對侵權人提起訴訟，追究其法律責任，所獲賠償歸于公司的一種法律制度。
由于股東代表訴訟指向的是損害公司權益的行為，公司股東基于所有者權益只是間接受有損害，并非符合普通民事訴訟程序中“與本案有直接利害關系的當事人”原告的資格條件，基于“司法不干預公司內部事務”的原則，為防止股東濫用訴權，公司法第152條對股東代表訴訟的原告資格、被告范圍、適用范圍，特別是對前置程序規(guī)定了嚴格的限制條件。
對于前置程序，按照公司法第152條規(guī)定，股東在提起股東代表訴訟之前，應該請求公司的監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會或不設董事會的執(zhí)行董事向人民法院起訴。如果其請求得不到滿足，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴，股東則可以提起派生訴訟。我國確立30日的等待期。當然，也做出彈性安排，即“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益遭受難以彌補的損害的”，可以直接提起代表訴訟。前置程序的要求是由股東代表訴訟的“派生”性所決定的，是股東派生訴權的他益權性質的體現(xiàn)，為避免股東因不了解情況而隨意訴訟損害公司利益，前置程序的要求可以為公司內部自行解決糾紛提供最后機會。就本案而言，TAT公司未用盡公司內部的救濟程序，而直接以股東的名義提起訴訟，因此，不符合股東代表訴訟的條件。
（三）本案是裁定駁回起訴還是判決駁回訴訟請求
本案原告TAT公司提起本案訴訟的法律依據是公司法153條，但是其事實依據指向的是152條，由于原告堅持依據公司法153條提起訴訟，但是其未舉證證明其股東權益受有損害，因此依據證據規(guī)則因原告未舉證證明其股東權益受有損害，其訴訟請求應予以駁回。如果依據原告舉證的事實證據認為損害的是公司權益，本案應為股東代表訴訟而裁定駁回起訴，則改變了原告起訴的法律依據，法院司法裁量權超越了當事人的訴求。因此，本案應當根據原告的訴求，在原告的訴求范圍內進行審查，判決駁回訴訟請求更為合適。
本案判駁后，原告在條件成就后還可以依據公司法第152條規(guī)定提起新的訴訟。由于公司法第152條和153條存在一定的區(qū)別，依據兩條不同的法律條款提起的訴訟當事人不同、具體訴訟請求、利益歸屬等也不同，相互不能替代或涵蓋。因此，本案原告依據公司法第152條規(guī)定再次提起的股東代表訴訟，不構成“一事二理”。
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