民營企業(yè)家刑事法律風險控制
[摘要]市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，凡是在市場活動中的主體都必須在法律框架內(nèi)進行活動，否則觸犯法律必將給企業(yè)帶來災難，有時甚至是毀滅性的。中國的民營企業(yè)家由于受到中國傳統(tǒng)經(jīng)營模式和目前社會上流行的“潛規(guī)則”的影響，法治觀念淡薄，為此很多民營企業(yè)家往往輝煌之后迅速黯淡，監(jiān)獄居然成了諸多“殊途”企業(yè)家的“同歸”，不免令人扼腕。中國的民營企業(yè)家如何規(guī)避法律風險，尤其是防范刑事法律風險，成為民營企業(yè)家需要正視的一個重要課題。本文試從民營企業(yè)家身上多發(fā)的一些“熱點”罪名入手，幫助企業(yè)家提高法律風險意識，有效控制刑事法律風險。
[關(guān)鍵詞]民營企業(yè)家刑事法律風險控制
中國的民營經(jīng)濟自改革開放以來，經(jīng)歷了諸多困難險阻，已成為我國國民經(jīng)濟的重要組成部分。民營企業(yè)家有著與生俱來的改革勇氣與活力，但正是這種高度的活躍和廣闊的空間也注定他們將與經(jīng)濟秩序、社會秩序發(fā)生激烈碰撞。在這個方面，民營企業(yè)家所面臨的刑事法律風險表現(xiàn)的尤為突出。文中筆者從我國民營企業(yè)家為何多易陷入刑事犯罪的原因、容易觸犯的罪名和如何有效防范刑事法律風險方面進行分析，希望能對民營企業(yè)家有一些幫助。
一、民營企業(yè)家容易陷入刑事犯罪的原因分析
中國的民營企業(yè)發(fā)展時間很短，缺乏必要的積累。有些企業(yè)家由于沒有規(guī)則意識，搭上中國經(jīng)濟快速發(fā)展的列車“野蠻生長”，天真地將不按規(guī)則出牌，超常規(guī)跨越式發(fā)展視為捷徑甚至當然，因此經(jīng)常陷入刑事犯罪的陷阱就在所難免。我們可以從企業(yè)家內(nèi)部因素和外部因素兩個方面來分析一下民營企業(yè)家容易陷入刑事犯罪的原因：
1、中國民營企業(yè)家普遍法律意識淡薄，且不愿意學習。
筆者在實踐中發(fā)現(xiàn)，中國許多民營企業(yè)家站在法庭上作為被告人時，經(jīng)常能聽到他們最后陳述時總結(jié)自己犯罪的原因，都會把“不懂法”作為自我辯護的一項理由，請求法庭能夠?qū)ψ约阂驗椴欢ǘ鴱妮p判決。民營企業(yè)家們對自己行為的性質(zhì)認識不清，對公司與個人的財產(chǎn)性質(zhì)無法進行清晰的界定。觸犯了刑法而茫然不知。許多民營企業(yè)家分不清自己個人資金和公司企業(yè)資金的差別，“公款”、“私款”不分，利用自己擔任企業(yè)法定代表人的職務(wù)之便，取用企業(yè)資金，卻拿去辦自己個人的私事，結(jié)果觸犯法律構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者挪用資金罪等。
2、利用不正當?shù)氖侄蝸碲A得“商機”，在“潛規(guī)則”下經(jīng)常觸犯法律。
受中國傳統(tǒng)文化影響以及目前不正常的社會風氣，加上民營企業(yè)在各方面均有求于政府官員。有些“頭腦靈活”的企業(yè)主就將官商勾結(jié)作為謀取不正當暴利終南捷徑。在企業(yè)競爭日益激烈的情況下，難免有人不遵守經(jīng)商之道，腐蝕拉攏官員，官商勾結(jié)，不擇手段地謀取“最大化”的經(jīng)濟利益。這些所謂有很大“背景關(guān)系”的一些競爭對手在商業(yè)活動中得到了特別關(guān)照。一時間春風得意、生意興隆。在這種社會風氣下，一些原本想中規(guī)中矩地合法經(jīng)營的企業(yè)家們，可能為了企業(yè)發(fā)展需要，也不得不采取同樣的手段。他們的不法行為經(jīng)常構(gòu)成或者涉嫌構(gòu)成行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、對企業(yè)人員行賄罪等罪名，其中行賄行為是民營企業(yè)家犯罪的最主要表現(xiàn)之一。另外還有些結(jié)交社會不正當勢力，非法經(jīng)營企業(yè)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有些企業(yè)為了想法爭取自己的正當權(quán)利，比如雇用黑惡勢力追討欠款，到后來可能發(fā)展為利用這些黑惡勢力壟斷某一地域或行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，進而觸犯刑法涉嫌犯罪。
3、染上生活惡習：賭博，吸毒。賭博、吸毒自古以來就被視為是一種社會丑惡現(xiàn)行。賭博、吸毒并不產(chǎn)生社會財富，反而空耗時間，消耗財富，更消磨著人們的意志。染上這些惡習后，企業(yè)將很快被掏空，同時自己也喪失進取的斗志，企業(yè)垮掉就是瞬間的事情。黃山市本地就有好幾個經(jīng)營的很好的企業(yè)是因為當家人賭博后而被搞垮的。
二、民營企業(yè)家可能涉及刑事犯罪的方面：
民營企業(yè)由于其特殊的身份，涉及的罪名一般是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，但重災區(qū)在于稅收方面的犯罪和近期比較熱門的融資類犯罪；容易比較被忽略的是侵犯公司財產(chǎn)類犯罪、商業(yè)賄賂類、和勞動用工方面的犯罪。本來在公司設(shè)立環(huán)節(jié)有許多罪名也是企業(yè)家經(jīng)常碰到的，比如虛假出資、抽逃注冊資本等罪名，但隨著新公司法對注冊資本的修改而基本上煙消云散。因此，目前民營企業(yè)家比較多的容易涉及的罪名是關(guān)于稅收和融資方面的犯罪。
1、稅收方面的犯罪
稅收是國家財政收入的主要來源，依法納稅是每個企業(yè)應(yīng)盡的法定義務(wù)。在中國目前稅負過重，企業(yè)對稅收重要性認識不足的情況下，涉稅案件比比皆是。一旦違反國家關(guān)于稅務(wù)征收和管理的法律法規(guī)，具有偷稅、漏稅，抗拒繳稅、逃避追繳欠稅或者騙取出口退稅行為，給國家造成嚴重稅款流失的，將可能構(gòu)成偷稅罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、騙取出口退稅等罪。有些企業(yè)看到發(fā)票有利可圖，在發(fā)票制造和出售發(fā)票環(huán)節(jié)存在漏洞，甚至想在這方面發(fā)財?shù)?，極有可能構(gòu)成“非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪”和“非法出售發(fā)票罪”；“非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”和“非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”；“偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪”和“非法出售增值稅專用發(fā)票罪”。目前在增值稅可以退稅的情況下，很多企業(yè)在發(fā)票使用環(huán)節(jié)，存在著虛開、為他人虛開、非法抵扣等事項，這些行為有可能構(gòu)成“虛開增值稅專用發(fā)票罪”和“虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”。有些企業(yè)鋌而走險，甚至直接去購買增值稅發(fā)票用于退稅，有可能構(gòu)成非法購買增值稅專用發(fā)票罪、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，一旦涉案，將面臨著刑罰的嚴厲制裁。
2、融資方面的犯罪
資金是企業(yè)的血液，一個企業(yè)要獲得發(fā)展，融資即不可避免。但是，企業(yè)在融資過程中，極易觸犯某些法律規(guī)定。由于民營企業(yè)在接受銀行貸款方面存在著某種歧視，導致在融資方面極大地落后于國有企業(yè)，天生處于弱勢。為了能獲得足夠的資金，民營企業(yè)家可謂是絞盡腦汁，各顯神通。但有些貌似合理的融資卻并不合法，容易觸犯一些刑法罪名。比如：非法吸收公眾存款罪。該罪名是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。主要表現(xiàn)為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。像孫大午觸犯的非法吸收公眾存款罪就是一個典型的“沒有受害人的犯罪”，到現(xiàn)在他還在鳴不平。盡管我們覺得中國的金融體制存在弊端，是一種金融壟斷，對民營企業(yè)發(fā)展不公平，但畢竟在有這樣一個罪名存在的情況下，我們還是要注意規(guī)避，以免造成不必要的惡果。
在企業(yè)融資方面，另一個容易觸犯的罪名就是集資詐騙罪。這是目前在央行銀根緊縮情況下大量出現(xiàn)的一個罪名。該罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。非法集資，是指單位或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準，向社會公眾籌集資金的行為。其表現(xiàn)形式：1、明知沒有歸還能力大量騙取資金的；2、非法吸收資金后逃跑的；3、肆意揮霍騙取資金的；4、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；5、隱匿、銷毀賬目、或者搞假破產(chǎn)、搞假倒閉，以逃避返還資金的；6、其他非法占有資金，拒不返還的行為。雖然法律規(guī)定得很嚴格，事實上，只要你集資的數(shù)額較大，而且涉及較多人，這些人又上訪鬧事，不管是否具有非法占有的目的，地方政府就有可能為了“維穩(wěn)”，而動用刑法將你治罪。
3、勞動用工方面的犯罪
隨著社會的進步，國家對勞動者的法律保護越來越多，越來越嚴格，企業(yè)也應(yīng)負起相應(yīng)的社會責任，維護勞動者的合法權(quán)益。如果企業(yè)不能按照勞動法及相關(guān)勞動人事法律辦事，那么不僅可能引起企業(yè)和勞動者之間的糾紛，而且還可能涉及到承擔刑事責任。而這方面恰恰也是民營企業(yè)家不容易注視到的方面。一般的企業(yè)家認為自己就是企業(yè)的主人，就是一個帝國里的國王，企業(yè)的員工就是自己的部下，怎么使用員工不過是自己的內(nèi)部事情，因此對于用工方面的法律規(guī)定視如無物，往往觸犯刑法而大呼冤枉。
我國刑法這方面的規(guī)定有強迫職工勞動罪（《刑法》第244條規(guī)定：“用人單位違反勞動管理法規(guī)，以限制人身自由方法強迫職工勞動，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成強迫職工勞動罪，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！保┖凸蛡蛲氖挛Ｖ貏趧幼铮ā缎谭ā返?44條之一的規(guī)定，違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或從事高空、井下作業(yè)的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成雇用童工從事危重勞動罪。）以及強令違章冒險作業(yè)罪（《刑法》第134條第2款規(guī)定：“強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。”），
另外，刑法修正案（八）還增加了拒不支付勞動報酬罪。企業(yè)應(yīng)予重視。該罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。除了與廣大勞動者直接建立勞動關(guān)系的用人者，其他形式的勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系中的用人者都可以成為該罪主體。該罪的表現(xiàn)形式是1、以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬。2、有能力支付而不支付。當然不是說只要拒不支付勞動者報酬，就構(gòu)成此罪，它有一個前置程序即“經(jīng)政府責令支付而不支付”，作為構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。筆者就辦理過一個“拒不支付勞動報酬罪”的刑事案件。被告人覺得自己很冤枉，因為他沒有理會勞動部門的支付令而將手機號碼換掉，自己到外地去融資，最后被判處1年6個月的有期徒刑。以筆者的經(jīng)驗，如果企業(yè)家確實是因為資金鏈斷裂無法支付工資，那么應(yīng)該跟勞動部門保持聯(lián)系并積極說明情況，切不可一跑了之。否則在公安部門查到企業(yè)家賬戶上有錢的話，結(jié)合跑路的情況，極容易入罪的。
三、學會防范刑事法律風險：
民營企業(yè)家在中國市場經(jīng)濟競爭中天然的處于弱勢，既要積極發(fā)展自己的事業(yè)為國家經(jīng)濟做貢獻，同時又擔負著種種不公平的待遇，戴著鐐銬跳舞。如何在確保安全的情況下，讓自己的企業(yè)得到健康的發(fā)展，并且保護自己的合法利益。筆者建議：
1、提高法律意識，尊重規(guī)則和秩序
中國自古就無法治傳統(tǒng)，遇到事情首先想到的是“找人”。經(jīng)過三十多年的發(fā)展，中國慢慢健全了法制，但由于中國企業(yè)家們不可能從父輩、業(yè)內(nèi)前輩那里繼承和學習到必要的法律知識和經(jīng)驗，也沒有足夠的法律實踐的熏陶，因此沒有法律意識或者法律意識淡薄也就是不奇怪的事情。中國民營企業(yè)家很多學歷不高，所受教育程度有限，他們的一些做法往往是靠自己在市場摸爬滾打中體會出來的，有些是從影視作品和同行通行的“潛規(guī)則”中學習來的。他們有的人甚至有這樣的觀念：法律都是唬人的，禁止的事情天天都在做。觸犯了法律被抓是運氣不好或者沒有找對人，并沒有深刻意識到是自己缺乏法律觀念導致。因此，我們的企業(yè)家要積極學習，養(yǎng)成契約精神和尊重規(guī)則秩序。只有端正了思想，才能防患于未然。
2、學會界定財產(chǎn)的性質(zhì)
我國法律規(guī)定了法人的財產(chǎn)和股東的財產(chǎn)是分離的，一方面保證了股東只以自己的出資額為限對公司的債務(wù)承擔有限責任，另一方面也保護了公司的財產(chǎn)，只要股東完成了出資，該出資則轉(zhuǎn)為了公司的財產(chǎn)，不管是出資部分還是增資部分都是公司本身的財產(chǎn)，而不是股東個人的財產(chǎn)。由于很多企業(yè)家認識不清這點，覺得整個公司就是自己的財產(chǎn)，往往直接從公司拿錢，沒有任何手續(xù)。這樣的做法很容易觸犯挪用資金罪、侵占罪等罪名。等到被抓還沒弄明白。因此，企業(yè)家要學會準確判斷企業(yè)的財產(chǎn)和個人的財產(chǎn)間區(qū)別，并健全各項財務(wù)制度，讓自己既能享受到企業(yè)發(fā)展給自己個人帶來的財富增長又不至于因為盲目自大而觸犯刑法。
3、正確處理官商關(guān)系
在中國經(jīng)商，最難處理的就是官商關(guān)系。尤其是民營企業(yè)，本身在市場競爭中就處于不利的地位，不管是政策的扶持還是融資的便利方面都遜色于國有企業(yè)。因此，能否取得政府的支持就成了比較重要的一個方面。不跟政府打交道不行，但跟政府官員走的太近也不行。有些官員的不檢點往往會對企業(yè)形成隱患，而一個政府官員被抓往往會牽連出幾個商人。十八大以來被打落的“大老虎”，哪個身后沒有曾經(jīng)活躍的企業(yè)家。另外還要注意對政府和政府官員有所區(qū)別。每個項目的落實必須以會議紀要或者以蓋章的協(xié)議為準，且不可聽信某官員的口頭許諾，因為該官員的調(diào)離，即可能意味著你前面的努力前功盡棄。筆者的意思是中國的企業(yè)家要有紅線意識，以法律為準繩，跟政府官員保持一定距離的交往，防止“城門失火殃及池魚”的后果發(fā)生。
4、重視建立企業(yè)內(nèi)部法律部門和聘請外部律師防控法律風險
中國的企業(yè)往往非常重視盈利能力，他們對企業(yè)的營銷隊伍和財務(wù)人員非常重視，特別是他們視財務(wù)人員為自己人，一般都是用自己的老婆、親戚、鐵哥們做會計出納。對于法律人士，他們總覺得礙手礙腳，對他們的話是左耳朵進右耳朵出。他們覺得在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立法律事務(wù)管理機構(gòu)是增加成本和累贅。但隨著訴訟的增加，現(xiàn)代許多企業(yè)家逐漸認識到法律對于企業(yè)的重要性，也開始在企業(yè)中開始設(shè)立法律事務(wù)部，為企業(yè)發(fā)展提供法律支持。但仍然有許多企業(yè)或者企業(yè)家并沒有常設(shè)的法務(wù)部或者法律顧問，他們沒有事先咨詢律師的習慣，也沒有防范法律風險陷阱的機構(gòu)和措施，只是在發(fā)生法律糾紛或者踩入陷阱之后才會考慮法律問題并設(shè)法挽救。
因此，隨著企業(yè)發(fā)展和壯大，企業(yè)法律事務(wù)工作日顯重要。在大中型企業(yè)都應(yīng)當適時地設(shè)立企業(yè)內(nèi)部法律事務(wù)工作機構(gòu)，配置合適的企業(yè)法律事務(wù)工作人員，負責企業(yè)日常法律事務(wù)工作。小微企業(yè)也要重視聘請外部律師，重大事項聽取律師意見，以杜絕法律隱患。
總之，由于中國的民營企業(yè)是中國市場經(jīng)濟非常重要的主體，并且在中國經(jīng)濟發(fā)展的道路上扮演越來越重要的角色，因此我們要非常重視防控中國民營企業(yè)家的法律風險。鑒于中國民營企業(yè)基本上都依靠始創(chuàng)的企業(yè)家，一個企業(yè)家的倒掉，很可能就是整個企業(yè)的坍塌，因此，中國民營企業(yè)家的風險控制，就是對中國民營企業(yè)的風險控制，就是對中國經(jīng)濟發(fā)展的風險控制，不可不慎。
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