【小愛說說】代孕屬無效民事法律行為，該行為本身及其刻意追求的不正當(dāng)利益也當(dāng)然“不受承認(rèn)，不予保護(hù)和不得實(shí)現(xiàn)”，所生孩子應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非婚生子女。與孩子無血緣關(guān)系的夫妻一方，也可形成繼父母子女關(guān)系，并有權(quán)爭取孩子監(jiān)護(hù)權(quán)。
來源：法信
導(dǎo)讀：2017年最高人民法院工作報(bào)告中提到了上海法院審結(jié)的全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，該案以“兒童利益最大化”原則明確了監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬。本文整理了該案裁判要旨和案例評(píng)析，摘錄了上海市第一中級(jí)人民法院少年庭課題組關(guān)于“代孕”親權(quán)問題的最新觀點(diǎn)，供讀者參考。
最高法工作報(bào)告案例
陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案
案例要旨：
在現(xiàn)有政策、法律規(guī)定下，代孕子女的親子關(guān)系，生母應(yīng)根據(jù)分娩說認(rèn)定為代孕母親，有血緣關(guān)系的委托父親認(rèn)領(lǐng)的，應(yīng)認(rèn)定為生父，所生子女為非婚生子女。根據(jù)婚姻法關(guān)于“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一條款的立法目的及立法意圖，其子女范圍可擴(kuò)大解釋至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同時(shí)具備父母子女相待的主觀意愿和撫養(yǎng)教育的事實(shí)行為為要件，故與代孕子女生父有合法婚姻關(guān)系的養(yǎng)育母親，可基于其撫養(yǎng)了丈夫之非婚生子女的事實(shí)行為及以父母子女相待的主觀意愿，而與代孕子女形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。代孕行為的違法性并不影響對(duì)代孕子女在法律上給予一體同等保護(hù)，在確定其監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬問題上應(yīng)秉承兒童最大利益原則，盡最大可能地保護(hù)未成年子女的利益。
案例評(píng)析：
養(yǎng)育母親獲得代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律途徑：
（1）法院在判定子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)體現(xiàn)兒童最大利益原則，盡最大可能地保護(hù)子女利益。
（2）法院應(yīng)在現(xiàn)有法律框架內(nèi)作出司法裁判。代孕目前不合法，不能類推適用最高法院1991年涵認(rèn)定為婚生子女，否則無異于以法院判決方式直接認(rèn)可了代孕行為的合法性，有超越現(xiàn)有法律直接創(chuàng)設(shè)法律之嫌。
（3）擴(kuò)大解釋符合婚姻法“有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”這一條款的立法目的及立法意圖?；诒Ｗo(hù)未成年人的目的，這種擴(kuò)大解釋不僅適用于養(yǎng)育母親與代孕子女之間，也適用于有撫養(yǎng)教育之事實(shí)行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間。
案號(hào)：一審（2015）滬一中少民初字第56號(hào)；二審（2015）滬一中少民終字第56號(hào)
最新觀點(diǎn)
一、代孕的界定
“代孕”是指有生殖能力的女子與他人達(dá)成協(xié)議，以為他人生育為目的而懷孕生子的行為。代為懷孕生育的人被稱為“代孕母”，委托他人代為生育子女的人被稱為委托方，代孕所生的孩子稱為代孕子女。按照不同標(biāo)準(zhǔn)，代孕可分為不同類型。其中，根據(jù)代孕者與委托人及孩子的基因關(guān)系區(qū)分，可將代孕分為以下三種類型：
一是精卵來自于委托夫妻或其中一項(xiàng)由第三方提供，采用體外受精的方式使代孕母懷孕，代孕母僅提供子宮孕育胚胎并生產(chǎn)，被稱為完全代孕。代孕母與所生子女無基因關(guān)系。
二是由委托丈夫提供精子，代孕母提供卵子，采用體內(nèi)或體外受精的方式使代孕母懷孕，被稱為局部代孕（又稱“部分代孕”、“基因型代孕”或“借卵代孕”），此狀況下所生代孕子女與代孕母存在基因關(guān)系。
三是使用捐贈(zèng)者精子和卵子，采用體外受精的方式，把受精卵植入代理孕母的子宮，使其懷孕，所生子女與代孕母及委托夫婦均無基因關(guān)系，被稱為捐胚代孕。
從現(xiàn)實(shí)情況看，“完全代孕”又存在三種表現(xiàn)形式：即“夫精妻卵”代孕、“捐精妻卵”代孕（由他人供精）和“夫精捐卵”（由她人供卵）代孕。又有學(xué)者將前一者稱為“同質(zhì)人工授精”，后兩者稱為“異質(zhì)人工授精”。此外，還有學(xué)者將其中的授精方式分為“人工體外授精”（即“試管嬰兒”）和“人工體內(nèi)授精”。
二、代孕行為的法律評(píng)價(jià)和法律后果
代孕屬無效民事法律行為，該行為本身及其刻意追求的不正當(dāng)利益（包括創(chuàng)設(shè)的身份關(guān)系）也當(dāng)然“不受承認(rèn)，不予保護(hù)和不得實(shí)現(xiàn)”，代孕所謀求的扭曲的“親子關(guān)系”更應(yīng)依照法律規(guī)則重新認(rèn)定。否則，將與相應(yīng)政策、法律相悖，損害正常的社會(huì)秩序。
三、代孕血親關(guān)系
最高人民法院在1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中稱：“在夫妻存續(xù)期間，雙方一致同意以人工授精所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定”。該司法解釋所指的情形（即夫妻雙方合法使用“精子庫”人工授精懷孕）與代孕（有他人做“隱身母親”）在爭議主體、生育方式、行為合法性方面不同，故該解釋不適用于代孕（包括完全代孕）中親子關(guān)系的認(rèn)定。
目前，有關(guān)代孕子女親子關(guān)系的四種觀點(diǎn)是：血緣說、分娩說、契約說、子女最佳利益說。其中，“子女最佳利益說”由“兒童最大利益原則”延伸而來。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，這種兒童最大利益原則已為國際社會(huì)普遍接受。在處理撫養(yǎng)權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)應(yīng)顧及子女的最大利益。
四、代孕兒法律地位的認(rèn)定
父母子女關(guān)系的確立是父母承擔(dān)子女監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)義務(wù)的前提。親子關(guān)系的確認(rèn)，對(duì)監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承等親權(quán)問題的處理具有基礎(chǔ)作用。
對(duì)于完全代孕的子女而言，其母親身份的確定依然應(yīng)遵從血緣主義（依分娩的事實(shí)），代孕母為生母，如卵子由第三方提供，則供卵者亦有成為母親的可能。此外，由于在生育過程中，父親的職責(zé)比較單一，代孕行為也未造成“父親”職能的分化或裂變，因此遵循血統(tǒng)主義原則，無論代孕方式如何變化，在自然血親中提供另一半遺傳基因者，便為父親。如生父不愿認(rèn)領(lǐng)時(shí)，則生母或子女可以提起訴訟，要求人民法院強(qiáng)制其認(rèn)領(lǐng)?！痘橐龇ā返诙鍡l規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。由此而言，代孕子女的法律地位視同非婚生子女，與婚生子女享有同等權(quán)利。
五、代孕母權(quán)益的保護(hù)和規(guī)制
代孕母因付出勞動(dòng)，更應(yīng)受到尊重和保護(hù)，也更有資格成為代孕子女的母親。此外，需要指出的是，親權(quán)首先歸屬于代孕母不僅是對(duì)人類生產(chǎn)苦難和付出的一種人性關(guān)懷和尊重，也是對(duì)禁止代孕政策的一種策應(yīng)，更是對(duì)代孕母為金錢目的出借身體器官之行為以及“地下代孕”現(xiàn)象的一種法律抑制，防止引發(fā)新的矛盾沖突。代孕子女由代孕母撫養(yǎng)是自然的、人性的也比較符合“子女最佳利益”的選擇。但是，現(xiàn)實(shí)中更多情況是，代孕成功后代孕子女已經(jīng)“交付”委托夫妻共同生活，代孕母（包括非法買賣精卵、合子、胚胎的供主）或?yàn)椤奥男屑s定”、或?yàn)樘颖芴幜P和譴責(zé)而“隱身”，難以查找。
（來源：《完全代孕情形下親權(quán)問題審判對(duì)策探究》，上海市第一中級(jí)人民法院少年庭課題組）
相關(guān)案例
1.曉玲訴張某撫養(yǎng)權(quán)糾紛案
案例要旨：代孕合同是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對(duì)象。該合同違反公序良俗、社會(huì)公德，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效合同。由此取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還。
案例來源：《法制日?qǐng)?bào)》2012-11-1
2.王某某訴張某某生育選擇權(quán)糾紛案
案例要旨：“試管嬰兒”生父應(yīng)享有胚胎處置權(quán)，擁有“不能被迫成為父親”的基本權(quán)利，對(duì)在其不知情情況下生下的“試管嬰兒”，可視其為一個(gè)單純的捐精者，無需負(fù)擔(dān)作為父親的法律責(zé)任。
案例來源：中國法院網(wǎng)2014-11-24
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