高蘊(yùn)嶙周玉玲
【案情】
被告人王某系某酒店有限公司的吧臺服務(wù)員，其中一項(xiàng)工作職責(zé)是拿著經(jīng)理簽字后的領(lǐng)簽單去酒店負(fù)一樓的庫房領(lǐng)取酒水后搬至一樓的吧臺。2014年9月27日，被告人王某與被告人張某商議后，利用到酒店庫房領(lǐng)取酒水的機(jī)會，領(lǐng)取了24瓶53度飛天茅臺酒（經(jīng)鑒定價(jià)值共計(jì)21600元），然后通知張某將事先準(zhǔn)備好的假茅臺酒送至酒店車庫調(diào)換。調(diào)換后，張某將真茅臺酒運(yùn)走。2014年10月1日，吧臺領(lǐng)班發(fā)現(xiàn)茅臺酒被調(diào)包后報(bào)案，王、張二人還未來得及銷贓即被抓獲歸案。
【分歧】
本案爭議的焦點(diǎn)在于王某領(lǐng)取酒水的便利是否屬于職務(wù)便利？主要存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，王、張二人正是利用了王某領(lǐng)取酒水的職務(wù)便利才得逞，二人的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪；另一種意見認(rèn)為，雖然王、張二人利用了王某領(lǐng)取酒水的便利，但是王某領(lǐng)取酒水的便利，并非是王某的職務(wù)之便，而是王某的工作之便，二人的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
【評析】
筆者贊同第二種意見。
1995年2月28日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條關(guān)于職務(wù)侵占罪的表述為：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司數(shù)額較大財(cái)物的行為。”1997年刑法修訂后將職務(wù)侵占罪表述為：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大財(cái)物非法占為己有的行為?！惫ぷ魃系谋憷子诶斫猓褪侵腹ぷ髦行纬傻囊磺杏欣麠l件，很明顯其包含了職務(wù)上的便利，因?yàn)槁殑?wù)上的便利產(chǎn)生于工作之中，有職務(wù)者必定有工作。何為“利用職務(wù)上的便利”？《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出：“利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件?！笨梢?，職務(wù)之便其實(shí)就是指職權(quán)之便，行為人不僅要利用其工作中形成的職務(wù)，更要利用其職務(wù)產(chǎn)生的職權(quán)?，F(xiàn)行刑法縮小職務(wù)侵占罪的打擊范圍，其目的就是強(qiáng)調(diào)職務(wù)侵占罪的成立必須和職權(quán)之便有關(guān)。因此，行為人竊取本單位財(cái)物時(shí)是僅利用了工作中形成的便利條件，還是更進(jìn)一步利用了職權(quán)上的便利條件便成為了區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵。利用“主管”和“管理”財(cái)物的職務(wù)便利易于認(rèn)定，利用“經(jīng)手”財(cái)物這一職務(wù)便利則成為司法實(shí)踐中區(qū)分利用職務(wù)上的便利和利用工作上的便利的難點(diǎn)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“經(jīng)手”是指經(jīng)過親手（處理）的意思，它雖不等同于“主管”和“管理”單位財(cái)物的職責(zé)，但刑法條文將“經(jīng)手”和“主管”、“管理”并列使用，表明即便因工作需要，單位財(cái)物一度由行為人經(jīng)手后，行為人對單位財(cái)物也至少具有臨時(shí)的實(shí)際處置權(quán)，否則不能認(rèn)定為利用了“經(jīng)手”這一職務(wù)中形成的職權(quán)便利，即“經(jīng)手”財(cái)物不但要求財(cái)物經(jīng)過行為人的手，而且經(jīng)過行為人的手時(shí)，行為人對財(cái)物還需具有臨時(shí)的處置權(quán)，否則又怎能談得上利用了職權(quán)之便呢？
本案中被告人王某利用到庫房領(lǐng)取酒水的便利，采用秘密手段調(diào)換酒水的行為是否屬于利用了“經(jīng)手”酒水這一職務(wù)上的便利則成為了本案定性的關(guān)鍵。王某作為一名吧臺服務(wù)員，其工作職責(zé)只是負(fù)責(zé)將經(jīng)理簽字確認(rèn)后的酒水從庫房領(lǐng)取后搬運(yùn)至吧臺，王某并不具備職務(wù)侵占罪中所要求的“經(jīng)手”酒水所必須具備的臨時(shí)處置酒水的權(quán)力。王某之所以能得逞，僅是因?yàn)樗昧似涔ぷ鳝h(huán)境中無人監(jiān)管的工作便利，而非是“經(jīng)手”酒水的職務(wù)便利。
綜上所述，被告人王某伙同張某利用王某搬運(yùn)酒水的工作便利竊取酒水，二人應(yīng)以盜竊罪論處。
（作者單位：重慶市南岸區(qū)人民檢察院長壽區(qū)人民法院）
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