【案情】
2014年初，陳某通過(guò)某招聘網(wǎng)站結(jié)識(shí)張某，雙方談妥以有償方式建立“情人”關(guān)系。2月上旬，雙方先后兩次約至賓館發(fā)生性關(guān)系。事后陳某均當(dāng)場(chǎng)依約支付相關(guān)費(fèi)用。在第二次發(fā)生性關(guān)系過(guò)程中，陳某拍攝了張某的裸照及二人的性愛視頻，并要求張某書寫承諾保持長(zhǎng)期包養(yǎng)關(guān)系的保證書，還摘錄了張某手機(jī)通訊錄中部分親友的聯(lián)系方式。8月，陳某要求張某與其發(fā)生性關(guān)系時(shí)，發(fā)現(xiàn)張某拒絕與其聯(lián)系，遂向張某的多名親友發(fā)送“她在外面做了見不得人的事，我手中有證據(jù)”等內(nèi)容的威脅短信，并以發(fā)送裸照為由脅迫張某。后張某被迫答應(yīng)陳某至某酒店，到酒店房間之前張某借口打電話，讓陳某先進(jìn)房間，然后張某打電話報(bào)警將陳某抓獲。
【分歧】
關(guān)于陳某的行為是強(qiáng)奸未遂還是強(qiáng)奸預(yù)備，存在兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，陳某通過(guò)發(fā)送裸照等威脅手段，強(qiáng)迫被害人與其發(fā)生性關(guān)系，且威脅行為已經(jīng)開始，并迫使被害人與其來(lái)到酒店準(zhǔn)備發(fā)生性關(guān)系，屬于已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。
第二種意見則認(rèn)為，陳某通過(guò)發(fā)送裸照等威脅方式，脅迫被害人與其發(fā)生性關(guān)系，但未開始實(shí)施強(qiáng)奸罪的核心構(gòu)成要件行為，故其行為應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。
【解析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
一般認(rèn)為，犯罪著手認(rèn)定的實(shí)質(zhì)，是認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，而實(shí)行行為的開始是未遂犯成立的客觀要件，即著手與犯罪未遂犯的可罰性其實(shí)是一體兩面。因此，犯罪著手的認(rèn)定也是構(gòu)成要件符合性的判斷，也可以說(shuō)犯罪著手的標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)也是未遂犯的成立標(biāo)準(zhǔn)。就強(qiáng)奸罪而言，當(dāng)行為人在具有性交的主觀目的下，開始制造對(duì)婦女的性自主權(quán)產(chǎn)生緊迫的現(xiàn)實(shí)的具體危險(xiǎn)時(shí)，便可以認(rèn)為是著手，不必以行為人開始為性交行為為必要。具體而言，以暴力手段強(qiáng)奸婦女的，當(dāng)行為人開始實(shí)施掩口、挾持被害人，使其不得聲張掙脫，便是著手。以灌醉酒等其他手段強(qiáng)奸婦女的，當(dāng)行為人將被害人灌醉而不知反抗時(shí)，開始實(shí)施與性交行為具有緊密聯(lián)系的行為便為著手。
那么，對(duì)于以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，其著手如何認(rèn)定？是否和其他兩種手段行為一致？由于威脅手段不局限于直接對(duì)被害人發(fā)出，也可以對(duì)第三人發(fā)出，比如向被害人的親屬發(fā)送其裸照進(jìn)行威脅等。同時(shí)，威脅手段也不局限于行為人當(dāng)面以口頭形式向被害人提出，也可以通過(guò)電話、手機(jī)短信、書面、電郵等方式提出。如果認(rèn)為強(qiáng)奸行為是由手段行為（暴力、威脅、灌酒等）和目的行為（性交）組成，通過(guò)上述對(duì)以暴力、灌酒等其他方式的分析可以認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的著手無(wú)需等到行為人開始實(shí)施目的行為，可以在行為人實(shí)施手段行為時(shí)即為著手。而威脅也是手段行為，是否就意味著只要行為人實(shí)施了威脅行為，就是強(qiáng)奸罪的著手？筆者不以為然。
強(qiáng)奸罪（正犯）是親手犯。如果認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，從刑法理論對(duì)犯罪著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及以暴力或其他手段強(qiáng)奸婦女的著手的認(rèn)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)要求行為人和被害人有一定的身體接觸，從而使得行為人實(shí)施強(qiáng)奸的手段行為和目的行為之間形成緊密連接，即從行為人實(shí)施手段行為開始，已經(jīng)完全掌控被害人直至發(fā)生后續(xù)的目的行為。以暴力手段或灌酒等其他手段實(shí)施強(qiáng)奸行為的著手的認(rèn)定能夠滿足上述要求。而以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，如果實(shí)施威脅手段開始便是著手，則并不必然地認(rèn)為行為人就能夠完全掌控被害人直至發(fā)生目的行為。以前述案例為例，如果認(rèn)為實(shí)施威脅手段時(shí)就已經(jīng)著手，則意味著陳某向張某發(fā)出威脅時(shí)已經(jīng)著手，張某去不去酒店都不影響陳某著手的認(rèn)定。此時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)一個(gè)令人難以接受的現(xiàn)象：強(qiáng)奸罪著手的認(rèn)定可以在行為人和被害人未曾見面的場(chǎng)合下出現(xiàn)，即“跨越時(shí)空”的強(qiáng)奸。
綜上，對(duì)于以威脅手段強(qiáng)奸婦女的，行為人將威脅發(fā)送出去后，盡管存在脅迫行為，但不能認(rèn)定為是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為已經(jīng)著手，只有接觸并完全掌控被害人直至具有發(fā)生性交行為的緊迫危險(xiǎn)時(shí)才能認(rèn)定強(qiáng)奸行為已經(jīng)著手。因此，前述案例中陳某的行為尚不能認(rèn)定為著手，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。（羅開卷彭濤趙擁軍）
（作者單位：上海市高級(jí)人民法院上海市徐匯區(qū)人民法院）
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