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律師專欄
 
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民間借貸擔保注意事項

2015-08-25    作者:蔣彩俠律師
導讀:一、借貸屬于實踐性行為借貸為實踐性行為,除了借款憑證外,證實出借人實際履行借款非常重要。二、借款用途借款用途影響是否夫妻共同債務,是否有其他責任人員,以及借款是否合法。三、保證保證,是指保證人和債權人約定,當債務人...

一、借貸屬于實踐性行為

借貸為實踐性行為,除了借款憑證外,證實出借人實際履行借款非常重要。

二、借款用途

借款用途影響是否夫妻共同債務,是否有其他責任人員,以及借款是否合法。

三、保證

保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內(nèi)提供保證。在借貸關系中,僅起聯(lián)系、介紹作用的人,不承擔保證責任。

當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。

保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

四、抵押

抵押,是指債務人或者第三人(抵押人)不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人(抵押權人)有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有。

當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。辦理抵押物登記的部門如下:

(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門;

(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;

(三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;

(四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;

(五)以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的,為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協(xié)議,在最高債權額限度內(nèi),以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。最高額抵押的主合同債權不得轉(zhuǎn)讓。

下列財產(chǎn)不得抵押:

(一)土地所有權;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律允許的除外;

(三)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;

(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);

(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

(六)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

五、動產(chǎn)質(zhì)押

動產(chǎn)質(zhì)押,是指債務人或者第三人(出質(zhì)人)將其動產(chǎn)移交債權人占有,將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人(質(zhì)權人)有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

出質(zhì)人和質(zhì)權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權人未受清償時,質(zhì)物的所有權轉(zhuǎn)移為質(zhì)權人所有。

質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)物的義務。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的,質(zhì)權人應當承擔民事責任。

六、權利質(zhì)押

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的,應當在合同約定的期限內(nèi)將權利憑證交付質(zhì)權人。質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效。

以載明兌現(xiàn)或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的,匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現(xiàn)或者提貨日期先于債務履行期的,質(zhì)權人可以在債務履行期屆滿前兌現(xiàn)或者提貨,并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質(zhì)人約定的第三人提存。

以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同,并向證券登記機構辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

以有限責任公司的股份出質(zhì)的,適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

七、可以約定利息,“高利”不受法律保護

民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。出借人不得將利息計入本金謀取高利。

八、非法債務不受保護

一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系,應認定為無效。出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的,其借貸關系不予保護。賭債、虛假債務等均不受法律保護。

九、還款和結息

還款同樣屬于實踐行為,需要有憑證以及其他實際履行還款的證據(jù),注意區(qū)分還款和結息。

十、訴訟時效

借款民事訴訟時效兩年。還款日期屆滿開始計算,還款期限屆滿,可以一并主張逾期還款利息。如果未約定還款日期,可以隨時主張,但不能超過20年。

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