引言：
銀行卡（借記卡）被盜刷案件的數(shù)量及涉案金額有逐年攀升的趨勢(shì)。他人利用偽造的銀行卡進(jìn)行消費(fèi)或取現(xiàn)后，持卡人起訴發(fā)卡行要求賠償銀行卡賬戶內(nèi)資金損失的民事案件數(shù)量也逐漸增多。由于目前法律、行政法規(guī)及相關(guān)司法解釋對(duì)此類案件的法律適用、舉證責(zé)任分配等沒(méi)有明確的規(guī)定，各地法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一，“同案不同判”的例子隨處可見(jiàn)。
為討論方便及與絕大多數(shù)法院用語(yǔ)相統(tǒng)一，本文將所討論的銀行卡（借記卡）被偽造并盜刷后持卡人起訴發(fā)卡行要求賠償銀行卡賬戶內(nèi)資金損失的案件統(tǒng)稱為“偽卡交易民事案件”（信用卡偽卡交易案件因篇幅所限不在本文討論范圍之內(nèi)）。筆者以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)及北大法寶、上海市高級(jí)人民法院官方網(wǎng)站公布（2013年1月1日至今）的多份裁判文書(shū)為例，對(duì)此類案件中涉及到的焦點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，逐一梳理并評(píng)析如下。
需要說(shuō)明的是，案例中“本院認(rèn)為”部分，均來(lái)自判決文書(shū)原文，“本院”均系所摘錄典型案例的審理法院。
一、偽卡交易的認(rèn)定
【案例1】
廣東省中山市第二人民法院（2014）中二法黃民二初字第33號(hào)楊厚祥與中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司中山三角支行銀行卡糾紛案：
本院認(rèn)為，雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二，一、2013年8月5日涉案儲(chǔ)蓄卡在安徽省合肥市績(jī)溪路的建行發(fā)生的2筆交易（以下簡(jiǎn)稱涉案2筆交易）是否屬于偽卡交易；……關(guān)于焦點(diǎn)一。（一）涉案2筆交易的地點(diǎn)是在安徽省合肥市績(jī)溪路建行ATM上，雙方對(duì)此無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。（二）被告不能提供涉案2筆交易的視頻資料。（三）涉案2筆交易取款地點(diǎn)在安徽省合肥市，原告的儲(chǔ)蓄卡在安徽省合肥市發(fā)生取款同時(shí)，原告本人卻在廣東省中山市，因此原告無(wú)法同時(shí)在合肥市與中山市兩地出現(xiàn)，不可能同時(shí)在異地進(jìn)行涉案2筆交易，且被告沒(méi)有證據(jù)證明原告在該時(shí)該地交易，故本院認(rèn)為涉案2筆交易屬于偽卡交易。
【案例2】
廣東省韶關(guān)市中級(jí)人民法院（2014）韶中法民二終字第69號(hào)晏述碧與中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司韶關(guān)市分行借用合同糾紛上訴案：
本院認(rèn)為：……結(jié)合本案，晏述碧與韶關(guān)建行已辦理了短信通業(yè)務(wù)，個(gè)人活期明細(xì)查詢顯示也正?？鄢绦磐ǚ?wù)費(fèi)，晏述碧稱沒(méi)有收到交易短信，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，本院不予采信。2013年5月9日晚至10日，晏述碧的借記卡發(fā)生多筆交易，短信通業(yè)務(wù)應(yīng)有反映，但晏述碧于2013年11月4日才辦理掛失手續(xù)。2013年11月8日，晏述碧才向韶關(guān)市公安局曲江區(qū)分局報(bào)案。韶關(guān)市曲江區(qū)馬壩鎮(zhèn)中華社區(qū)居委會(huì)2013年12月21日出具的《證明》，也不能排除晏述碧將借記卡交予他人并告知密碼的可能。因此，晏述碧現(xiàn)提供的證據(jù)，無(wú)法證明2013年5月9日晚至10日晏述碧的借記卡發(fā)生多筆交易是偽卡交易。
【評(píng)析】
偽卡交易的認(rèn)定，是發(fā)卡行承擔(dān)責(zé)任的前提條件。關(guān)于哪些情形屬于“偽卡交易”，廣東省高級(jí)人民法院于2012年發(fā)布的《關(guān)于審理偽卡交易民事案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中進(jìn)行了四項(xiàng)列舉并以“其他能夠證明偽卡交易的情形”為兜底。其中，“涉案銀行卡賬戶短時(shí)間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時(shí)該地交易的（人民法院可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，結(jié)合交易行為地與持卡人所處的距離、交易時(shí)間和報(bào)案時(shí)間、持卡人身份、持卡人的陳述等情況，綜合考量后對(duì)是否存在偽卡交易作出認(rèn)定）”是最常見(jiàn)的認(rèn)定偽卡交易的情形。
案例【1】中持卡人在收到賬戶異常變動(dòng)短信后，采取了以下三步行為：1、立即致電發(fā)卡行客服電話，核實(shí)是否確實(shí)發(fā)生上述賬戶異常變動(dòng)情形，確認(rèn)發(fā)生后辦理臨時(shí)掛失；2、立即到最近的發(fā)卡行服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)查詢并打印儲(chǔ)蓄卡流水交易詳情；3、當(dāng)日下午到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案并取得報(bào)警回執(zhí)。案例【2】中持卡人在收到賬戶異常變動(dòng)短信后，以為是詐騙短信未予理睬，直到將近半年后才通過(guò)發(fā)卡行客服電話辦理口頭掛失，掛失十日后才向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。即便庭審中持卡人一方提交了所在居委會(huì)出具的刷卡日當(dāng)天持卡人未離開(kāi)居住地的證據(jù)，但是因?yàn)闀r(shí)間相隔過(guò)于久遠(yuǎn)，在沒(méi)有其他證據(jù)的情況下，人民法院無(wú)法排除相關(guān)交易系持卡人將借記卡交予他人并告知密碼的可能。
在此筆者建議持卡人，在發(fā)現(xiàn)賬戶異常變動(dòng)后除查詢或掛失外，還應(yīng)盡快到就近ATM機(jī)或銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所辦理用卡交易（如查詢、取款等）、取得交易憑條留存，并盡快到就近公安機(jī)關(guān)報(bào)案向辦案人員出示銀行卡、取得報(bào)案回執(zhí)或受案通知書(shū)等文件。
二、偽卡交易民事案件的民刑交叉問(wèn)題
【案例3】
北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第4190號(hào)夏莉與中國(guó)工商銀行股份有限公司北京永泰支行借記卡糾紛上訴案：
本院認(rèn)為，夏莉主張自己持有的牡丹靈通卡在異地被使用并遭受損失，以開(kāi)戶行工行永泰支行存在過(guò)錯(cuò)為由，起訴要求工行永泰支行承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失，夏莉就該銀行卡被異地使用所遭受的損失已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)正式立案，現(xiàn)正處于刑事偵查階段。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條之規(guī)定："人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)"，該刑事偵查與本案所爭(zhēng)議內(nèi)容均基于同一事實(shí)，故一審法院裁定駁回夏莉的起訴并無(wú)不妥。
【案例4】
廣東省東莞市第二人民法院（2014）東二法虎民二初字第41號(hào)伍巧華與中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司東莞虎門(mén)博美分理處儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案：
本院認(rèn)為：……本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、本案是否需“先刑后民”……原告起訴主張的為民事上的儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，與“存款可能被盜取”的刑事案件屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系范疇。原告與被告建行博美分理處之間的儲(chǔ)蓄合同糾紛本身不涉及犯罪，同時(shí)亦沒(méi)有證據(jù)證明原告系盜取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安機(jī)關(guān)對(duì)原告賬戶存款是否遭盜竊而調(diào)查并不影響被告對(duì)原告的責(zé)任承擔(dān)。故本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十條關(guān)于“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理”的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
【案例5】
新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院(2013)烏中民二終字第319號(hào)某農(nóng)業(yè)銀行與董某借記卡糾紛上訴案：
本院認(rèn)為，……關(guān)于本案應(yīng)否中止審理或駁回董某起訴問(wèn)題。本案中董某訴某農(nóng)業(yè)銀行承擔(dān)責(zé)任與他人用偽造銀行卡取款有一定牽連，但與他人偽造銀行卡盜取卡內(nèi)資金的刑事犯罪行為不屬同一法律關(guān)系，可以獨(dú)立于刑事案件受理，本案的審理不受先刑后民原則限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲(chǔ)蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，因銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲(chǔ)蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲(chǔ)蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，故某農(nóng)業(yè)銀行要求中止本案審理或駁回董某起訴理由不成立。
【評(píng)析】
偽卡交易案件屬于典型的“民刑交叉”案件。上述三案事實(shí)基本相同，均屬于因銀行卡被他人偽造并消費(fèi)或取現(xiàn)導(dǎo)致的持卡人訴發(fā)卡行違約責(zé)任糾紛，但是京粵新三地法院對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)“先刑后民”，法律適用及結(jié)論都不盡相同。最高人民法院于2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲(chǔ)蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲(chǔ)蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2005]7號(hào)），對(duì)因銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露他人偽造銀行儲(chǔ)蓄卡騙取存款人銀行存款的問(wèn)題，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
但是筆者發(fā)現(xiàn)，除少部分判決依照最高人民法院上述批復(fù)解釋受理或繼續(xù)審理外，仍有很大一部分?jǐn)?shù)量的法院在審理偽卡交易民事案件時(shí)，適用最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十條或第十一條對(duì)民事案件程序作出處理。對(duì)于如何判斷最高院該規(guī)定中所陳述的民事案件與犯罪嫌疑“有牽連”、是或不是“同一法律關(guān)系”，各法院標(biāo)準(zhǔn)存在差異。
最高人民法院正在抓緊制定《關(guān)于在審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干問(wèn)題的規(guī)定》（暫定題目），意圖對(duì)民事糾紛案件中涉及刑事犯罪如何受理、審理等問(wèn)題作出規(guī)定。筆者注意到，在年初舉行該司法解釋專家論證會(huì)中，多位法官、學(xué)者提到是否將偽卡交易民刑交叉問(wèn)題明確列為應(yīng)當(dāng)與刑事案件分開(kāi)受理、審理的情形，然而筆者近日取得的最新一期征求意見(jiàn)稿中對(duì)此并未作出規(guī)定。
筆者認(rèn)為，克隆卡犯罪大多數(shù)呈現(xiàn)團(tuán)伙作案、跨地區(qū)甚至跨境作案的特點(diǎn)，偵破難度較大，對(duì)于持卡人而言如必須等待刑事案件偵破則因時(shí)限過(guò)長(zhǎng)不利于持卡人的合法權(quán)益保護(hù)。偽卡交易民事案件一般為持卡人訴請(qǐng)發(fā)卡行或者收單機(jī)構(gòu)、特約商戶承擔(dān)賠償賬戶內(nèi)資金損失及支付利息的民事責(zé)任，雖然與偽造銀行卡的犯罪行為有一定的牽連性，但是仍然與偽造銀行卡、盜刷卡內(nèi)資金的行為不屬于同一法律關(guān)系。況且，基于存款關(guān)系與騙取存款為兩個(gè)獨(dú)立法律事實(shí)的前提，民事案件的審理并不會(huì)影響刑事犯罪的處理，理應(yīng)分開(kāi)審理。鑒于各地法院對(duì)偽卡交易民事案件是否應(yīng)先刑后民仍然存在疑問(wèn)，為了訴訟便利、切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益以及提高司法公信力，建議最高人民法院在制定上述司法解釋時(shí)將偽卡交易民事案件作為應(yīng)分開(kāi)審理的類型予以列舉性說(shuō)明。
三、偽卡交易民事案件的訴訟主體
【案例6】
上海市第一中級(jí)人民法院（2013）滬一中民六（商）終字第152號(hào)陳瑩與興業(yè)銀行股份有限公司上海交易所支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛上訴案：
本院認(rèn)為，被上訴人系基于存款合同法律關(guān)系提起本案訴訟，該合同關(guān)系成立于本案雙方當(dāng)事人間，并無(wú)其他合同當(dāng)事人，故本案審理結(jié)果對(duì)其他當(dāng)事人并無(wú)法律上的利害關(guān)系，亦不存在追加當(dāng)事人的事實(shí)基礎(chǔ)。在系爭(zhēng)銀行卡被盜刷過(guò)程中，是否及于其他法律關(guān)系存在除上訴人外的責(zé)任主體，并不影響上訴人在本案所涉合同關(guān)系中違約行為的成立與否，故是否追加當(dāng)事人亦并不影響本案中上訴人過(guò)錯(cuò)是否成立。上訴人的相關(guān)主張，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予采信。
【案例7】
河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）洛民終字第1366號(hào)中國(guó)工商銀行股份有限公司伊川支行與張曉輝銀行卡糾紛上訴案：
本院認(rèn)為，張曉輝向工行伊川支行申領(lǐng)借記卡，工行伊川支行經(jīng)審核后向張曉輝發(fā)放了牡丹靈通卡，張曉輝與工行伊川支行之間儲(chǔ)蓄合同關(guān)系依法成立且合法有效。關(guān)于本案是否遺漏當(dāng)事人問(wèn)題，本院認(rèn)為《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！北景腹ば幸链ㄖ羞`反保障張曉輝資金安全的義務(wù)，應(yīng)向張曉輝承擔(dān)違約責(zé)任，故不存在遺漏當(dāng)事人的問(wèn)題。工行伊川支行關(guān)于“原審法院應(yīng)追加拉卡拉的經(jīng)營(yíng)商、生產(chǎn)廠家或給其造成直接損失的犯罪分子列為被告”的上訴請(qǐng)求無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
【評(píng)析】
偽卡交易涉案主體眾多，除發(fā)卡行、持卡人以外，還涉及到收單機(jī)構(gòu)（或取款行）、特約商戶、犯罪分子等多方對(duì)象，法律關(guān)系較復(fù)雜。其中既包括持卡人與發(fā)卡行之間的儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系，還包括發(fā)卡行與特約商戶（取款行）的委托代理關(guān)系，以及持卡人與特約商戶之間的消費(fèi)合同關(guān)系等等。明確銀行卡交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系，是確定個(gè)案訴訟主體的大前提。持卡人主張發(fā)卡行違反儲(chǔ)蓄存款合同約定追究其違約責(zé)任時(shí)，發(fā)卡行一般都會(huì)提出追加收單機(jī)構(gòu)、取款行或者犯罪嫌疑人為被告或第三人。
筆者贊同上述法院關(guān)于訴訟主體應(yīng)為合同當(dāng)事人的觀點(diǎn)，此類案件無(wú)需追加其他主體作為當(dāng)事人，但是為了查明案件事實(shí)的需要，人民法院可以按照方便當(dāng)事人訴訟、提高訴訟效率為原則，追加特約商戶或收單機(jī)構(gòu)為第三人。先行向儲(chǔ)戶承擔(dān)資金損失的發(fā)卡行，可在承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任后，再另案起訴，向違約方及侵權(quán)人（包括涉及刑事案件中的被告人）追償。
四、偽卡交易民事案件中“密碼泄露過(guò)錯(cuò)”的舉證責(zé)任分配
【案例8】
廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2014）穗中法金民終字第130號(hào)馬少娟與中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司廣州體育東路支行借記卡糾紛：
本院認(rèn)為，本案二審的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為馬少娟是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其借記卡密碼泄露與否承擔(dān)舉證責(zé)任并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。根據(jù)查明的事實(shí)，由于馬少娟在建行體育東路支行處所開(kāi)具的借記卡系憑密碼才能支取，僅有卡或賬號(hào)無(wú)法支取款項(xiàng)，加上密碼系由馬少娟所設(shè)，他人包括建行體育東路支行亦無(wú)法知曉。在這種前提下，根據(jù)舉證就近原則，基于案外人系通過(guò)跨行電話支付和ATM機(jī)轉(zhuǎn)賬、取款的方式是采用密碼支取款項(xiàng)，依法應(yīng)當(dāng)由馬少娟就其已經(jīng)妥善保管涉案借記卡密碼承擔(dān)舉證責(zé)任。由于馬少娟并未完成相應(yīng)舉證，故表明馬少娟并無(wú)妥善保管密碼，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。原審法院對(duì)此認(rèn)定正確，本院亦認(rèn)同。
【案例9】
廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法商終字第621號(hào)李偉煜與交通銀行股份有限公司深圳鹽田支行借記卡糾紛上訴案：
本院認(rèn)為，銀行卡密碼是持卡人在辦理銀行卡時(shí)向銀行預(yù)留的、未來(lái)辦理業(yè)務(wù)時(shí)提供給銀行自動(dòng)識(shí)別客戶身份、權(quán)限的數(shù)字、字母或其組合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情況下，銀行卡信息尤其是密碼為持卡人設(shè)定并僅為其掌握，交易時(shí)通過(guò)銀行系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)自動(dòng)掃描的形式核對(duì)，他人包括柜臺(tái)交易時(shí)的銀行工作人員并不知曉，同持卡人身份證、簽名一樣，具有身份識(shí)別功能，是持卡人進(jìn)入電子交易系統(tǒng)的鑰匙或身份憑證，從而起到電子簽名的作用。實(shí)踐中，就單個(gè)銀行卡而言，個(gè)人用卡不當(dāng)所致泄密是大概率事件，而銀行系統(tǒng)問(wèn)題導(dǎo)致密碼泄漏是小概率事件。因此，持卡人對(duì)密碼應(yīng)當(dāng)負(fù)有比一般財(cái)產(chǎn)更加嚴(yán)格的保管和保密的義務(wù)，才符合銀行卡領(lǐng)用法律關(guān)系的特征。本案涉案銀行卡憑密碼支付，無(wú)證據(jù)證明交行鹽田支行對(duì)密碼泄露存在過(guò)錯(cuò)。相反，持卡人李偉煜自認(rèn)在使用過(guò)程中曾經(jīng)將密碼告知他人，違反了雙方領(lǐng)用合同的約定，一審法院據(jù)此推定李偉煜沒(méi)有盡到保管銀行卡密碼的義務(wù)，符合經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，本院予以認(rèn)同。
【案例10】
北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第08153號(hào)中國(guó)工商銀行股份有限公司北京現(xiàn)代城支行與孫克冰儲(chǔ)蓄存款合同糾紛上訴案：本院認(rèn)為，工行現(xiàn)代城支行應(yīng)對(duì)孫克冰對(duì)于密碼泄露是否具有過(guò)錯(cuò)負(fù)有舉證責(zé)任。工行現(xiàn)代城支行上訴主張孫克冰對(duì)泄露交易密碼存在過(guò)錯(cuò)，但鑒于第三方如何獲得交易密碼進(jìn)行交易的具體情節(jié)并未查明，現(xiàn)工行現(xiàn)代城支行并沒(méi)有充分證據(jù)證明孫克冰對(duì)其持有的借記卡沒(méi)有妥善保管或合理使用，因此其主張孫克冰沒(méi)有盡到妥善管理借記卡和密碼義務(wù)所產(chǎn)生的損失應(yīng)自行承擔(dān)的意見(jiàn)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。工行現(xiàn)代城支行就此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。雖然根據(jù)工行現(xiàn)代城支行借記卡章程規(guī)定，凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為。但該規(guī)則適用的前提是當(dāng)事人持真實(shí)的借記卡進(jìn)行消費(fèi)。因此，工行現(xiàn)代城支行在沒(méi)有證據(jù)證明孫克冰存在違約或違法犯罪情形的前提下，應(yīng)先行承擔(dān)資金損失。
【評(píng)析】
正常情況下，只有同時(shí)具備“正確的卡”和“正確的密碼”兩把鑰匙，才可以進(jìn)行銀行卡的消費(fèi)和取現(xiàn)活動(dòng)。密碼也稱為“私人秘鑰”，由本人生成且只有本人知悉,其作用在于辨識(shí)文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容并對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行保密，具有唯一性和私密性的特點(diǎn)。在大部分地區(qū)法院審理的偽卡交易民事案件中，“密碼泄露”的過(guò)錯(cuò)在于發(fā)卡行還是持卡人，決定著持卡人是否承擔(dān)民事責(zé)任，或在承擔(dān)責(zé)任前提下的比例多寡。
“密碼泄露過(guò)錯(cuò)”或稱為“持卡人未盡到妥善保管密碼的義務(wù)”的舉證責(zé)任分配，各地法院區(qū)別較大。一般分為三種類型：第一，適用嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，將舉證責(zé)任分配給持卡人，如持卡人沒(méi)有證據(jù)證明發(fā)卡行有泄露其密碼的行為，直接推定持卡人泄露了密碼；第二，將舉證責(zé)任分配給發(fā)卡行，如銀行無(wú)證據(jù)證明持卡人對(duì)密碼泄露存在過(guò)失從而導(dǎo)致存款被他人盜取的，推定持卡人盡到了妥善保管密碼的義務(wù)；第三，在將舉證責(zé)任分配給發(fā)卡行時(shí)，在一定情形下推定持卡人未盡妥善保管密碼的義務(wù)，如銀行有證據(jù)證明或持卡人自述曾經(jīng)將密碼告知他人、委托他人辦理相關(guān)業(yè)務(wù)等導(dǎo)致密碼被泄露或加大密碼泄露可能性的事實(shí)，則認(rèn)定持卡人有泄露密碼的行為。
筆者認(rèn)為，在目前的科學(xué)技術(shù)手段下不能夠排除不通過(guò)交易密碼亦能進(jìn)行偽卡交易的可能性，也不能排除整個(gè)交易系統(tǒng)存在密碼泄露或者被破譯的可能性，更不能夠排除犯罪嫌疑人通過(guò)技術(shù)手段（如在持卡人適度遮擋的情況下犯罪分子仍然可通過(guò)測(cè)錄器、攝像頭等設(shè)備獲悉密碼）的可能性，因此將舉證責(zé)任完全分配給持卡人是不恰當(dāng)?shù)模y行一方確實(shí)有證據(jù)證明持卡人在銀行卡的保管和密碼的保護(hù)方面確有過(guò)錯(cuò)的情況除外。
五、偽卡交易民事案件的責(zé)任認(rèn)定
【案例11】
上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民六（商）初字第667號(hào)陳瑩與興業(yè)銀行股份有限公司上海交易所支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案（本案與案例6為同一案，二審階段關(guān)于雙方當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)未成為爭(zhēng)點(diǎn)）：
本院認(rèn)為，首先，銀行對(duì)儲(chǔ)戶存款具有安全保障義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第六條、第二十九條，商業(yè)銀行承擔(dān)對(duì)儲(chǔ)戶存款具有安全保障義務(wù)。被告為原告提供借記卡服務(wù)，就應(yīng)當(dāng)確保該借記卡內(nèi)的數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以使用。并且，被告作為銀行借記卡的發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺(tái)的提供者，在其與儲(chǔ)戶的合同關(guān)系中明顯占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，被告理應(yīng)承擔(dān)偽卡的識(shí)別義務(wù)。犯罪嫌疑人能夠利用原告借記卡的偽卡通過(guò)銀行交易系統(tǒng)進(jìn)行四筆系爭(zhēng)交易，說(shuō)明原告持有的真正銀行卡內(nèi)數(shù)據(jù)信息可以被復(fù)制并存儲(chǔ)到其他的偽卡內(nèi)，并且偽卡輸入密碼后還可以進(jìn)行正常的交易活動(dòng)，因此被告制發(fā)的借記卡以及交易系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，被告未能充分盡到對(duì)于系爭(zhēng)借記卡的交易安全保障義務(wù)，違反了前述法律規(guī)定，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任。
其次，本案中被告對(duì)原告負(fù)有全面履行儲(chǔ)蓄存款合同的義務(wù)。根據(jù)儲(chǔ)蓄存款合同的性質(zhì)，被告應(yīng)對(duì)原告儲(chǔ)戶盡到保障期借記卡內(nèi)資金安全的合同義務(wù)，即被告負(fù)有按照原告的指示，將存款按約支付給原告或者原告指定的代理人，并保障原告借記卡內(nèi)存款安全的義務(wù)。原告作為借記卡的儲(chǔ)戶，在其得知所持銀行借記卡于異地發(fā)生系爭(zhēng)四筆非正常交易后，立即向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)案。這表明當(dāng)不法侵害發(fā)生后，原告作為儲(chǔ)戶已盡到了其基本的謹(jǐn)慎注意和及時(shí)通知義務(wù)，而被告則違反了保障原告借記卡內(nèi)資金安全的合同義務(wù)，故對(duì)于原告借記卡內(nèi)產(chǎn)生的54萬(wàn)元損失，被告應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
再次，從本案原、被告雙方當(dāng)事人損失的利益衡量來(lái)比較分析，……其一，在損失分配方面，……如果由被告發(fā)卡行先行承擔(dān)損失，其既具有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律能力進(jìn)而向有關(guān)責(zé)任方追償，也可以通過(guò)增加服務(wù)成本等形式，在大量的銀行持卡人和特約商戶之間進(jìn)行分散，使每位持卡人承擔(dān)的數(shù)額非常微小，從而減除了單個(gè)持卡人可能存在的損失風(fēng)險(xiǎn)。……其二，在損失處理能力方面，被告發(fā)卡行……更容易獲得產(chǎn)生類似本案?jìng)慰ń灰讚p失的成本、頻率和原因等詳細(xì)交易信息，因此被告發(fā)卡行明顯具有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)能力，可以更有效地控制損失?！淙?，在損失預(yù)防方面，被告發(fā)卡行更可以通過(guò)采取各種交易技術(shù)升級(jí)創(chuàng)新措施，來(lái)極大地降低損失帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。因此綜上，從利益衡量角度來(lái)看，對(duì)于本案因偽卡盜刷產(chǎn)生的損失風(fēng)險(xiǎn)，先由被告承擔(dān)能更好地真正保護(hù)原告作為金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)也有利于促進(jìn)整個(gè)銀行卡業(yè)務(wù)的良性健康發(fā)展。
【案例12】
江偉儀訴中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司廣州花都支行借記卡糾紛案（一審：廣州市花都區(qū)人民法院（2013）穗花法民二初字第890號(hào)，二審：廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2013）穗中法金民終字第1389號(hào)）：
一審法院認(rèn)為，在儲(chǔ)蓄合同關(guān)系下，被告作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，負(fù)有保障原告賬戶內(nèi)資金安全的重要義務(wù)，其涵蓋了對(duì)交易機(jī)具、交易場(chǎng)所的安全管理，以及對(duì)包括銀行卡在內(nèi)的各項(xiàng)軟硬件設(shè)施及時(shí)更新升級(jí)，以最大限度防范銀行卡使用過(guò)程中的安全漏洞。本案中，被告的代理行不能準(zhǔn)確識(shí)別偽造的銀行卡，直接導(dǎo)致原告的賬戶資金被盜用。顯然被告未能盡到上述安全保障義務(wù)，是造成原告損失的主要原因，故被告應(yīng)對(duì)原告的資金損失承擔(dān)主要責(zé)任。交易密碼由儲(chǔ)戶自行設(shè)定，只有在操作密碼與設(shè)定密碼一致時(shí)，才能交易成功，是密碼交易制度的基本準(zhǔn)則，亦是眾所周知的事實(shí)，原告作為涉案銀行卡的密碼持有人，該密碼是由原告設(shè)定的，除其本人知道之外，任何人包括被告在內(nèi)均無(wú)法查詢得知。現(xiàn)雙方均未能提供充分的證據(jù)證明對(duì)方在密碼使用及密碼泄露中存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)密碼泄露的風(fēng)險(xiǎn)和損失。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十條：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，綜合考量銀行和儲(chǔ)戶對(duì)合同義務(wù)的違反程度，根據(jù)合同的約定和法律的規(guī)定來(lái)確定原、被告的實(shí)體責(zé)任，本院酌定被告負(fù)70％的責(zé)任，原告負(fù)30％的責(zé)任。
二審法院認(rèn)為，基于誠(chéng)實(shí)信用原則和我國(guó)《合同法》第一百二十條“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，原審法院判令由建行花都支行承擔(dān)江偉儀涉案損失的70%，合法、適當(dāng)，依法應(yīng)予維持。
【評(píng)析】
關(guān)于偽卡交易民事案件中各方實(shí)體責(zé)任認(rèn)定，各地法院在法律適用問(wèn)題上差別非常明顯，同案不同判的情形屢見(jiàn)不鮮。以上兩案同樣是人卡未分離，第三人用偽卡在異地刷卡消費(fèi)或取現(xiàn)，均未有證據(jù)證明持卡人對(duì)密碼未盡保管義務(wù)，上海地區(qū)法院依照《合同法》第五條、第六十條、《商業(yè)銀行法》第六條、第二十九條判決發(fā)卡行一方對(duì)資金損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任，廣州地區(qū)法院則依照《合同法》有關(guān)規(guī)定判令發(fā)卡行承擔(dān)70%的責(zé)任，持卡人承擔(dān)30%的責(zé)任。
實(shí)際上，從廣州地區(qū)法院的判決表述可以看出，其認(rèn)定持卡人承擔(dān)30%的責(zé)任的前提是將密碼泄露過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任完全分配給了持卡人。根據(jù)上文提到的廣東市高級(jí)人民法院偽卡交易案件會(huì)議紀(jì)要的內(nèi)容，對(duì)于借記卡被偽造后進(jìn)行交易的案件，首先將偽卡交易銀行責(zé)任確定為不少于50%，持卡人對(duì)銀行卡被偽造存在過(guò)錯(cuò)的可以減輕或免除發(fā)卡行或收單行的民事責(zé)任；持卡人用卡不規(guī)范導(dǎo)致密碼泄露的，在50%的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。發(fā)卡行或收單行對(duì)密碼泄露存在過(guò)錯(cuò)的，可減輕或免除持卡人用卡不規(guī)范而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。上海地區(qū)法院上述判決在適用《合同法》（安全保障作為合同附隨義務(wù)）、《商業(yè)銀行法》（安全保障作為法定義務(wù)）基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將發(fā)卡行和持卡人分別放在經(jīng)營(yíng)者與金融消費(fèi)者的位置上，創(chuàng)造性的提出了從保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的角度判定雙方責(zé)任分配的主張，很有新意，該案也入選了上海市高級(jí)人民法院2014年發(fā)布的2013年度上海法院金融商事審判十大案例。
最高人民法院今年3月份公布的10起人民法院維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益典型案例中的案例7“劉中云訴中國(guó)銀行股份有限公司衡陽(yáng)分行、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司衡陽(yáng)市分行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”，即為典型的偽卡交易民事案件。最高人民法院歸納該案的裁判規(guī)則為“消費(fèi)者取款時(shí)銀聯(lián)卡號(hào)及密碼被他人復(fù)制，卡上存款被取走，由提供銀聯(lián)卡的銀行承擔(dān)賠償責(zé)任”，亦提出持卡人為消費(fèi)者，應(yīng)從該角度考量其權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，如銀行一方未能證明借記卡持卡人存在疏于保護(hù)密碼或故意泄露密碼，則為整個(gè)金融交易系統(tǒng)安全及利益衡量、訴訟成本比較考慮，由銀行一方先行承擔(dān)對(duì)持卡人資金損失的賠償責(zé)任，并不影響銀行一方向其他違約方或侵權(quán)方追究賠償責(zé)任，對(duì)于推動(dòng)銀行方面對(duì)支付結(jié)算系統(tǒng)技術(shù)升級(jí)改造，以芯片卡取代磁條卡并加強(qiáng)終端設(shè)備防風(fēng)險(xiǎn)能力，以及提升加強(qiáng)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和終端設(shè)備的安全管理的積極性，都是大有裨益的。
六、銀行卡合同格式條款效力的認(rèn)定
【案例13】
上海市松江區(qū)人民法院（2014）松民二（商）初字第867號(hào)徐玉萍與中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司上海九亭支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案：
本院認(rèn)為，原、被告之間的儲(chǔ)蓄存款合同關(guān)系合法有效?！m然被告認(rèn)為涉案交易系憑密碼進(jìn)行，而領(lǐng)用合約中也規(guī)定，憑密碼交易的行為均視為原告本人行為，但該條款系被告提供的格式條款，且屬于免除被告責(zé)任、加重原告責(zé)任、排除原告主要權(quán)利的格式條款，被告事先亦未盡到合理的提示和說(shuō)明義務(wù)，故該格式條款應(yīng)屬無(wú)效，本案所涉交易行為不應(yīng)視為原告本人行為。
【評(píng)析】
格式條款，又稱定式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方專門(mén)協(xié)商的條款。為保護(hù)交易中處于弱勢(shì)的一方（常見(jiàn)如消費(fèi)者），《合同法》第三十九條規(guī)定了格式條款的定義及使用人的義務(wù)，第四十條規(guī)定了格式條款無(wú)效的情形，第四十一條規(guī)定了格式條款在解釋時(shí)如出現(xiàn)歧義則不利提供者。審判實(shí)踐中關(guān)于“格式條款”的爭(zhēng)議大多集中在兩個(gè)方面：第一，是否符合格式條款定義，即提供條款一方是否在締約時(shí)相對(duì)于對(duì)方具有強(qiáng)勢(shì)地位且未經(jīng)雙方協(xié)商；第二，如屬于格式條款，那么是否無(wú)效，即提供格式條款一方是否免除了己方責(zé)任、加重了對(duì)方責(zé)任或者排除了對(duì)方主要權(quán)利。
偽卡交易糾紛中與此有關(guān)的條款為銀行出具的銀行卡合同（如章程、領(lǐng)用合約等）中載明的“凡是使用密碼進(jìn)行的交易，均視為本人所為”的條款（具體表述可能略有差異，如《中國(guó)工商銀行借記卡章程》第七條規(guī)定“凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人所為。依據(jù)密碼等電子信息辦理的各類交易所產(chǎn)生的電子信息記錄均為該項(xiàng)交易的有效憑據(jù)。持卡人須妥善保管借記卡和密碼。因持卡人保管不當(dāng)而造成的損失，發(fā)卡銀行不承擔(dān)責(zé)任?！保?。這一條款也被稱為“私人密碼的使用效力規(guī)則”的具象化條款。從該條款的制定和使用過(guò)程來(lái)看，系發(fā)卡行為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的條款，在訂立合同時(shí)并未與持卡人充分協(xié)商，根據(jù)《合同法》第三十九條的規(guī)定屬于“格式條款”無(wú)疑。
從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，認(rèn)定該條款的效力需考究是否免除了銀行一方的責(zé)任、加重了持卡人一方的責(zé)任，或者可以說(shuō)私人密碼使用效力規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)有所限制。目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“私人密碼使用即為本人行為原則必須在取款時(shí)使用的銀行卡真實(shí)的情況下適用”，也就是說(shuō)私人密碼使用認(rèn)定為本人所為在銀行卡為真卡的情況下方能適用，偽卡交易不應(yīng)適用該規(guī)則。上文廣東省高級(jí)人民法院偽卡交易會(huì)議紀(jì)要中提到，銀行卡合同中的上述約定條款，應(yīng)當(dāng)理解為“在使用真實(shí)銀行卡進(jìn)行交易時(shí)，只要能夠提供密碼，即視為本卡交易，偽卡交易民事案件不適用該規(guī)定”。
從審判實(shí)踐來(lái)看，筆者自中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)查閱了數(shù)十份涉及到上述條款效力認(rèn)定的判決文書(shū)，均認(rèn)定上述約定條款“將理應(yīng)由銀行承擔(dān)的保障存款人合法權(quán)益不受侵犯的法定及約定責(zé)任推給儲(chǔ)戶，加重了儲(chǔ)戶的民事責(zé)任，也違背公平原則”，屬于無(wú)效條款，銀行一方與此相同的抗辯理由基本未獲法院支持。
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