深圳市審理勞動爭議案件的法律適用若干問題講座記錄
2014年底，深圳市勞動爭議仲裁委、深圳市各區(qū)基層法院以及深圳市中級人民法院民事庭的領(lǐng)導、法官及仲裁員召開座談會，針對深圳市審理勞動爭議案件的法律適用問題進行的了總結(jié)，并探討了實踐處理方法。2015年初，我所律師參加了深圳市律師協(xié)會組織的實務講座。講座上，主講人，深圳市勞動爭議仲裁院李連剛副院長，為律師傳達了座談會的精神與內(nèi)容，就勞動合同問題、勞務派遣問題、工傷問題等進行了討論，并總結(jié)了在實踐中的一般操作形式和主流觀點。
筆者注：據(jù)悉，座談會的會議紀要可能會在近期出臺并公布。此次講座是作為座談會精神傳達和提前讓勞動事務律師學習和了解有關(guān)內(nèi)容的機會。
三類重點問題的討論和解決
勞務派遣有關(guān)問題
1.企業(yè)進行勞務派遣時，違反最新法律要求的勞務派遣需要滿足的關(guān)于“三性”（臨時性、輔助性、替代性）的強制性規(guī)定，進而導致的后果問題。
答：2014年新修訂的《勞動合同法》對于上述標準有明確的量化，對于“輔助性”來說，需要用人單位在通過民主程序制定有關(guān)的內(nèi)部制度中，予以明確規(guī)定和說明，即哪些崗位屬于輔助性的崗位，可以聘用勞務派遣人員。關(guān)于違反“三性”強制性規(guī)定的后果，可分為以下兩個問題：
（1）如果違反“三性”，勞動者與勞務派遣公司之間的勞動合同是否有效？
答：實踐中我們勞動仲裁委認為是無效的。
（2）如果勞動合同無效，該派遣人員是否認定為用工單位的員工？例如銀行、電信等企業(yè)中存在大量的勞務派遣人員的情況，應如何認定？
答：在這個問題上，仲裁和司法部門還是傾向于加大用工單位的責任。(筆者注：主講人在此沒有明確回答)
2.勞務派遣中，用工單位未支付加班費的，勞動者能否以此為由解除與派遣單位的勞動合同并主張經(jīng)濟補償金？
答：雖然是勞務派遣關(guān)系，但實踐中大家明白實際該派遣人員有無加班，是由用工單位負責實際考勤的，相關(guān)證據(jù)也由用工單位持有。對于勞動者單純以用工單位未支付加班費而向派遣單位主張解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金的，我們傾向于不予認可，對此，我們會考慮增加一些附加條件：（1）發(fā)生此種情況時，勞動者需要首先向派遣單位反映該情況，要求派遣單位與用工單位進行溝通、核實；（2）如果對于上述情況，派遣公司在合理期限內(nèi)（一般為一個月）未予以答復的，勞動者才可以向勞動仲裁委主張解除。
3.對于法律規(guī)定的派遣單位與用工單位在涉及金錢給付上的義務，其連帶責任的范圍是什么？用工單位與派遣單位如何分配？例如工資、社保、工傷待遇、經(jīng)濟補償金等。
答：根據(jù)《勞動合同法》第62條的規(guī)定和精神，用工單位應對加班工資、績效獎金、高溫津貼等與工作崗位直接相關(guān)的金錢給付項目予以承擔，對此派遣單位應承擔連帶責任。而作為用人單位的派遣單位，應當承擔工資、年終獎、工傷待遇、經(jīng)濟補償金以及違法解除勞動合同的雙倍賠償金?？傮w來說，派遣公司的責任要大于用工單位。
工傷保險相關(guān)問題
4.職業(yè)病和工傷的停工留薪期的起算點應當如何確定？
答：由于醫(yī)療診斷的滯后性，停工留薪期的起算點應當從工傷受傷之日算起。關(guān)于職業(yè)病的停工留薪期的計算，有兩個判斷標準：（1）如果在勞動能力鑒定結(jié)論中有載明“醫(yī)療終結(jié)期”的，以該時間為準；（2）如果勞動能力鑒定結(jié)論中未載明醫(yī)療終結(jié)期或者需要在勞動能力鑒定結(jié)論之前計算停工留薪期的，應以勞動者診斷出有職業(yè)病的第一次就診時間為起算點。
5.工傷護理費的統(tǒng)一計算標準是什么？
答：由于護理費中目前對于護工工資的標準并不統(tǒng)一，按照廣東省高級人民法院關(guān)于人身損害賠償標準中的“服務業(yè)”一項來確定，目前為131元/天，但該數(shù)字每年會不同。
勞動合同爭議問題
（此問題在勞動爭議中占的比重最大）
6.勞動者犯罪或者違法，被公安機關(guān)立案的，會出具《立案通知書》。但是這不意味著一定會追究該勞動者的刑事責任，有些單位存在著這種做法：一旦公安機關(guān)立案就立即解除勞動合同，由于這種做法過于匆忙，勞動者會因此申請仲裁主張違法解除勞動合同。對此，仲裁或者審判程序是否應當中止來等待公安機關(guān)調(diào)查的結(jié)果？
答：對于這種問題，應該分兩步走：首先對仲裁請求與公安機關(guān)立案內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性進行審查，對于無關(guān)聯(lián)的部分可以先行裁決，有關(guān)聯(lián)的部分則可以等待公安機關(guān)的調(diào)查結(jié)果。無關(guān)聯(lián)的例子比如說關(guān)于加班工資的爭議，有關(guān)聯(lián)的例子比如說財務人員監(jiān)守自盜的案件；下一步則區(qū)分不同的請求項進行分別處理。
7.對于經(jīng)濟性裁員，如果比例未達到法律的要求（人數(shù)20人以上或者不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上），企業(yè)是否可以進行經(jīng)濟性裁員？或者可以如何處理呢？
答：2014年勞動仲裁委接收的勞動集體案件數(shù)量呈翻倍增長，企業(yè)在轉(zhuǎn)型升級需要成立新公司或者搬遷時，常由于處理不當引發(fā)集體案件。對此，我們的意見是企業(yè)需要進行經(jīng)濟性裁員的，應依法走程序：按照《勞動合同法》第41條的要求，應當首先提前30日向工會說明情況，聽取工會意見后報省級勞動行政部門報告?zhèn)浒浮?/p>
引申問題：如果企業(yè)在程序上沒有瑕疵，但僅因為裁減比例不符合要求的，這樣的裁員是否有效？
答：對于這個問題，實踐中還是從嚴處理，一般情況下仍然會認定裁員無效。對此，建議企業(yè)需要裁減人員但無法達到法定比例要求時，可以按照第40條第（三）項中“客觀情況發(fā)生重大變化”（即情勢變更）來操作，較為可行。
8.企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員的，能否裁減工會委員？
答：對此，我國《工會法》第18條的精神，一般情況下不可以。
9.書面勞動合同的簽字或者蓋章存在瑕疵的，該合同是否有效？
答：實踐中深圳的仲裁機構(gòu)認為，勞動合同只要有員工本人簽字，即使用人單位未蓋章，但是并不否認其事實存在的效力的，一般會從寬認定為勞動合同有效。對于補簽或者倒簽的勞動合同，一般情況下均認定為有效。
但是，目前出現(xiàn)一種新的情況，在深圳中院有一批新的審判長從事和審理勞動爭議案件，他們對于書面勞動合同的形式要求趨嚴，認為書面勞動合同必須有雙方的簽字蓋章方能認定有效，故建議勞動者和企業(yè)在合同的形式上還是謹慎為好，以免被法院認定為無效。對此，勞動仲裁委一般采取較為靈活的態(tài)度，只要當事人認可，均會認為有效。
10.用人單位違法解除勞動合同后，勞動者可以主張繼續(xù)履行合同的，對于有固定期限的勞動合同，可能在案件審理期間到期，那么在此期間該勞動合同是什么狀態(tài)？該案件審理期限是否應納入合同期限內(nèi)？勞動合同的期限是否視為自動順延？
答：根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，法定的勞動合同期限順延的情形并未包括該種情形，所以在這種情況下，仍然應當以勞動合同本身的期限為準，不會視為自動順延。
2014年勞動爭議新裁判標準
11.工傷員工達到退休年齡時，能否向用人單位主張一次性就業(yè)補助金？
答：對于此類問題，我們的審判標準歷來傾向“就高不就低”的原則，既然法律并未排除該種情形，即工傷相關(guān)法律沒有明確規(guī)定員工退休這種情形下不能領(lǐng)取一次性傷殘就業(yè)補助金，那就可以支持。
（筆者注：我們知道，根據(jù)《工傷保險條例》和《廣東省工傷保險條例》，被鑒定為一定級別傷殘的工傷員工（例如廣東規(guī)定的五級六級、七級至十級），在其提出與用人單位解除或者終止勞動合同時，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，不同級別支付比例不一樣。再此情況下，工傷保險條例并未明文排除工傷員工退休的情形，因此，深圳市勞動仲裁系統(tǒng)認為工傷員工達到退休年齡時，可以支持其向用人單位主張一次性傷殘就業(yè)補助金。）
12.實踐中曾出現(xiàn)這樣的案例：甲的身份證丟失，被乙撿走用于求職。后乙被聘用，其用人單位為其繳納了社保。但由于同一個人只能有一個社保賬戶，故在此情況下甲的個人社保記錄在其不知情的情況下被轉(zhuǎn)移至乙的用人單位。后甲發(fā)生工傷去社保機關(guān)申請相關(guān)待遇，社保部門認為其工傷關(guān)系不成立并拒絕支付，甲因此無法享受工傷待遇，他該怎么辦？
答：對于本案，應該區(qū)分發(fā)生此事個人與單位的責任大小。如果丟失個人身份證的，勞動者應當履行向用人單位的報告義務，在丟失后盡快告知并提醒單位留意涉及社保的有關(guān)情況。如果員工未履行上述報告義務，則勞動者的責任大于單位的責任；如果員工履行了報告義務，用人單位則需要承擔大于勞動者的責任。對此，用人單位在得知員工身份證丟失的情況后，應當在繳納社保時留意繳費情況，觀察是否出現(xiàn)異常并及時作出反應和修正。根據(jù)上述對于時間發(fā)生后的責任區(qū)分，如果勞動者因此無法享受工傷待遇的，勞動者自己責任大的有關(guān)損失由自己承擔，相反如果是用人單位未盡合理注意義務的（在員工已報告的情況下），單位應當承擔員工因此無法享受工傷待遇的損失。
13.停工留薪期的工資標準是什么？
答：100%正常工作時間工資，對于是否包括加班費的問題，目前認為不得從中扣除固定的加班工資部分，因為工傷治療期間視同為勞動者正常工作狀態(tài)。
14.勞動者在同一用人單位受到兩次工傷，兩次均被鑒定為十級，勞動合同解除或者終止后，其工傷費用和就業(yè)補助金的支付問題。是按照次數(shù)兩次均支付還是存在競合，即只支付一次？
答：目前實踐中認為不能得到“雙補”（即兩次均給予），但是需要采取“就高不就低”的原則，按照金額較多的一次支付。
15.工傷員工在停工留薪期內(nèi)，用人單位強行解除勞動合同，勞動者主張違法解除賠償金的，會由于其工作年限的長短不同出現(xiàn)金額上的較大差距（例如某員工工傷傷情嚴重，但在用人單位只工作了一個月），該如何處理？
答：在這種情況下，勞動仲裁并不會輕易按照違法解除勞動合同的賠償金進行裁決，而是會考慮工傷員工的實際情況（例如傷情、停工留薪期、醫(yī)療期等）來確定其可獲得的補償金額。
16.部分企業(yè)采取定額加班工資制度的，加班費如何計算？
問題背景：最高法關(guān)于勞動爭議的司法解釋（二）出臺后，廣東省高院和勞動仲裁委的指導意見認可了企業(yè)采用一個工資總額并在其中注明該工資總額包含定額加班費的“定額加班工資制度”，例如在每月工資總額中有5000元為加班工資并將該加班工資固定。（此處的省高院和仲裁委的指導意見是指2008年出臺的：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第二十七條）
答：實行此類定額加班費的企業(yè)，一般來說該加班工資應當高于當?shù)刈畹凸べY標準的50%以上，只要符合上述要求，實踐中仍認可這種定額加班費制度。
引申問題：如果員工主張未休年休假工資的，用人單位主張在計算基數(shù)中扣除加班費，如何處理和計算？
答：用人單位主張扣除的，需要舉證證明勞動者未加班的事實，但是仲裁委提醒企業(yè)小心：企業(yè)用于證明扣除加班費而提供的勞動者加班證據(jù)，可能會被仲裁委作為計算實際加班工資的依據(jù)。
17.勞動者主張未休年休假工資的仲裁時效？
答：應以該員工是否會在該企業(yè)繼續(xù)任職為準。對于會繼續(xù)任職的在職人員，可以把上一年未休的年休假帶入下一年享受，可以不受仲裁時效的限制；對于離職人員，由于無法將未休年休假帶入下一年休，則必須在一年內(nèi)提出仲裁申請。
18.在實踐中，部分單位除了法定的帶薪年休假之外，還額外給予其員工年休假，即本單位的年休假制度優(yōu)越于法定的帶薪年休假標準。對于多出法定帶薪年休假的部分，如果員工未享受的，企業(yè)不給予補償，員工以此要求經(jīng)濟補償?shù)臉藴适鞘裁矗?/p>
答：仲裁會按照法定的標準計算經(jīng)濟補償，因此提醒用人單位如果給予員工優(yōu)越于法定帶薪年休假天數(shù)的年休假的，需要在規(guī)章制度中明確員工未休這些年休假的補償，否則仲裁會按照法定的標準進行計算未休年休假工資。
19.用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行后得到仲裁或司法機關(guān)支持的，那么在爭議審理期間如果原合同到期，而雙方未能續(xù)約或者訂立書面勞動合同工的，勞動者是否可以主張未簽書面勞動合同的雙倍工資？
答：勞動者該主張可以得到支持，因為鑒于勞動者繼續(xù)履行的請求得到支持，可知用人單位存在過錯。
（筆者注：從深圳勞動仲裁委的該觀點可以看出，如果用人單位被認定為違法解除，與雙倍賠償金相比，更嚴重的在于被裁決或判決繼續(xù)履行合同，因為如果發(fā)生本題情況，爭議審理期間未續(xù)簽書面勞動合同的雙倍工資差額同樣會得到支持，這樣一來則大大增加了企業(yè)的解雇成本且無法達到解雇目的。）
20.對于用人單位將本單位員工派駐到合作單位工作，例如商場內(nèi)的品牌專柜工作人員，但消費者并不了解此種派駐情況。用人單位由于無法監(jiān)管外派員工的工作情況，被派駐的單位能否依據(jù)其自身的規(guī)章制度對派駐員工進行管理？
答：如果兩個單位之間有約定的，該約定有效，被派駐的單位可以基于該約定，依據(jù)其自身的規(guī)章制度對派駐員工進行管理；如果兩個單位之間沒有約定的，應由仲裁機構(gòu)自由裁量，裁量考慮的因素包括行為本身的情節(jié)和程度等（如公序良俗、誠實信用）。
21.實踐中存在這樣的現(xiàn)象：部分地區(qū)的當?shù)刈畹凸べY標準連年遞增，但是部分企業(yè)的員工工資總額仍然不變。原因在于部分企業(yè)采取了一系列手段，例如：雖然相應增加了基本工資，但是同時減少其他部分的報酬如伙食補貼或者直接取消伙食補貼等，或者采取免費提供住宿等手段來變相減少勞動者的勞動報酬總額。對于企業(yè)將月工資中部分固定項目予以減少或者取消的做法，是否可以視為克扣工資？
答：對于本問題，目前爭議較大，暫未有結(jié)論。目前對于企業(yè)的上述做法，如果有依法履行相關(guān)程序的（例如變更勞動合同內(nèi)容的程序、修改公司內(nèi)部工資制度的程序），仲裁委會予以認可。
其他實務問題解答
22.問：如果企業(yè)有裁員計劃，提交了有關(guān)計劃并進行備案，符合了法定經(jīng)濟性裁員的各項標準和比例，但是在實際實施的過程中裁員的人數(shù)并未達到原計劃和申請的人數(shù)（例如通過協(xié)商或者調(diào)崗達成而未裁部分員工），這種裁員是否有效？
答：由于裁員的人數(shù)比原計劃更少了，仲裁委是認可的。仲裁委建議如果企業(yè)擬裁員的人數(shù)較少，較難達到《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟性裁員的數(shù)量的，可以考慮采取“情勢變更”原則進行解除，例如調(diào)崗降薪的需要。由于采取情勢變更原則進行調(diào)崗調(diào)薪的，屬于勞動合同的變更，必須與勞動者協(xié)商一致。
23.問：在審理違法解除勞動合同爭議期間，如果勞動者要求的繼續(xù)履行未得到支持，勞動合同到期終止的，單位是否還需要支付經(jīng)濟補償金？
答：企業(yè)需要按照《勞動合同法》的規(guī)定，在勞動合同到期終止不再續(xù)約的情形下，依法支付相應的經(jīng)濟補償金。
24.問：如果在違法解除勞動合同的爭議中，勞動者要求繼續(xù)履行，但是單位主張勞動合同已經(jīng)實際上無法繼續(xù)履行了，仲裁委會如何判斷？
答：這需要具體問題具體分析，一般會偏向于采取調(diào)解結(jié)案，如果無法調(diào)解而勞動合同確實在客觀上無法繼續(xù)履行的，會裁決讓用人單位支付金錢補償。
25.問：如果用人單位以勞動者不能勝任工作為由進行調(diào)崗的，是否可以降低工資？
答：如果用人單位出于生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要，可以調(diào)崗并相應調(diào)整工資，但是工資要保證基本持平。如果因為勞動者不能勝任原工作進行調(diào)崗的，單位需要相應調(diào)薪的，需要有完備的薪酬制度，在這種個情況下合理降低工資的，才能得到仲裁的認可（仲裁委反對企業(yè)“任性”的變更員工薪酬）。
26.問：企業(yè)返聘已退休的人員，期間該人員因工受傷的，是按照工傷保險條例補償還是按照人身損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定進行補償？
答：由于返聘退休人員不認定為雙方存在勞動關(guān)系，此類爭議仲裁委不會立案。對于法院來說，其會給勞動者選擇權(quán)，即按照工傷保險賠償標準的補償或者按照人身損害賠償標準補償，勞動者只能二選一。
27.對于工傷中停工留薪期的工資，其性質(zhì)到底是屬于勞動報酬還是工傷待遇？
答：仲裁委認為，如果有的員工在停工留薪期間仍上班，如果把停工留薪期工資理解為勞動報酬，則工傷員工不能雙得（即實際工資和停工留薪期工資不能同時獲得）；如果將停工留薪期工資的性質(zhì)理解為工傷待遇，則工傷員工可以雙得（也就是說工傷員工在停工留薪期實際到崗工作了，既可以獲得實際的工資，又可以獲得作為工傷待遇的停工留薪期工資）。而對于停工留薪期工資的性質(zhì)，目前尚未有定論。
28.女職工與單位協(xié)商解除勞動合同，雙方簽訂解除勞動合同協(xié)議中約定，自協(xié)議簽訂時其6個月后雙方解除勞動合同。在簽訂協(xié)議后的第3個月，該女職工懷孕，則雙方勞動關(guān)系是否能相應順延而不受到之前“6個月后解除勞動關(guān)系”約定的限制？
答：可以，仲裁委認為在這種情形下，女職工沒有過錯。因此，雙方的勞動關(guān)系應當順延至孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。
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