一、獨立董事概要
（一）定義
獨立董事是指具有完全意志、代表公司整體和全體股東利益的董事會成員，獨立董事獨立于公司的管理和經(jīng)營活動以及有可能影響他們獨立判斷的事物之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關(guān)系，其不代表出資人、管理層、股東會、董事會之任何一方利益，因此能夠顧全大局，改變董事會決策一家之言的局面，并將最終給所有股東帶來利益。我國《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第1條第1款規(guī)定：“上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?/p>
（二）獨立董事的功能
獨立董事的功能在于：第一，董事會可以利用獨立董事來提高董事會的形象和整體水平，獨立董事都有自己的專業(yè)性和權(quán)威性，能從某個方面彌補董事會決策的失誤；第二，能對大股東推薦的董事會主席起到牽制和權(quán)力平衡作用，有利于形成規(guī)范的工作程序；第三，我國上市公司多為國有企業(yè)，公司有可能造成對國家和小股東利益的損害，獨立董事制度的監(jiān)督作用即在于此。
（三）獨立董事的職責(zé)
1、獨立董事的一般職責(zé)
獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信、忠實與勤勉義務(wù)。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》和公司章程的要求，認真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。
2、特別職權(quán)
獨立董事除具有一般職責(zé)，法律還賦予其特別職權(quán)：
（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)；
（2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；
（3）向董事會提請召開臨時股東大會；
（4）提議召開董事會；
（5）獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機；
（6）可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。
3、發(fā)表其他獨立意見
（1）提名、任免董事；
（2）聘任或解聘高級管理人員；
（3）公司董事、高級管理人員的薪酬；
（4）上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（5）獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項；
（6）公司章程規(guī)定的其他事項。
二、獨立董事的法律風(fēng)險及防范
（一）可能面臨的法律風(fēng)險
由于獨立董事?lián)碛性S多獨立決策的職權(quán)，在對公司的決策層形成積極影響和牽制的同時，對于保護和關(guān)注中小股東利益，保證公司決策程序的規(guī)范以及做出最大化地有利于公司決策的方面能夠起到積極的作用，但是，任何事物都具有兩面性，需要辯證看待，獨立董事制度的存在也會有其不利的一面，在實踐中可能存在一些法律風(fēng)險。
有這樣一個案例：鄭州百文弄虛作假事件曝光后，中國證監(jiān)會于2001年9月27日作出行政處罰決定：對鄭州百文予以警告，并罰款200萬元；對公司原董事長處以罰款30萬元；對公司原副董事長、總經(jīng)理處以罰款20萬元；對原獨立董事陸家豪等另外10名董事分別處以罰款10萬元。收到處罰決定書后，獨立董事陸家豪很是不服，認為自己沒有參與造假且沒拿過公司報酬，自己也是受害者，于是向中國證監(jiān)會申請行政復(fù)議。但中國證監(jiān)會認為，陸家豪作為董事，既然在鄭州百文的所有材料、年度報告上簽字認同，就不能以各種理由要求減免處罰，遂維持了原作出的處罰決定。陸家豪成為中國股市歷史上第一個受到處罰的獨立董事，給我們留下了廣泛而沉重的思考。擔(dān)任獨立董事到底有哪些風(fēng)險？該怎樣去應(yīng)對這些風(fēng)險？
根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，目前獨立董事所面臨的的法律風(fēng)險責(zé)任有民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任三種，其中民事法律責(zé)任又存在有對公司的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。具體的法律責(zé)任可能有：
1、作為公司的決策者和管理者，獨立董事必須履行對上市企業(yè)的忠實義務(wù)以及其他必要的注意義務(wù)，否則其依法必須對其不當(dāng)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。忠實義務(wù)，亦稱信任義務(wù)、忠誠義務(wù)等。是指董事在履行職責(zé)時應(yīng)以公司最佳利益為重而誠實地行事，不得將自己或第三者的利益放在公司利益之上。我國《公司法》第59條第1款要求：董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。注意義務(wù)是指董事在履行職責(zé)時應(yīng)有誠信的態(tài)度，其行為方式必須是他有合理的理由相信是為了公司的最佳利益，盡到普通謹慎之人在同樣的地位、環(huán)境、條件下所應(yīng)有的合理地注意、審慎地判斷、自主地決策，不得有疏忽、過失、懈怠。
當(dāng)獨立董事違反了上述義務(wù)時，便要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第一、因欺詐而承擔(dān)的法律責(zé)任。董事從事欺詐行為并使公司因此遭受損失的，董事必須對公司因此而遭受的損失負賠償責(zé)任，即使公司沒有因此遭受損失，董事也須承擔(dān)將其所得利潤返還公司的法律責(zé)任，獨立董事也難逃追究。如果是獨立董事和其他董事或經(jīng)理等公司內(nèi)部人員共同欺昨、或獨立董事明知其他董事、經(jīng)理等人的欺詐行為而沒對此發(fā)表反對意見時，應(yīng)同其他直接責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第二、因濫用公司機會、信息及財產(chǎn)而獲利的法律責(zé)任。公司可以對獨立董事因利用公司的商業(yè)機會為自己或除公司外的他人獲利取得的收入行使歸入權(quán)，如果對公司造成的損失大于其所得收入，還應(yīng)賠償其差額部分。公司有權(quán)請求獨立董事停止競業(yè)行為，對其違反競業(yè)禁止時所得行使歸入權(quán)，并要求其賠償公司的損失。但是，有學(xué)者提出，法律應(yīng)該支持獨立董事作為個人應(yīng)擁有的合理的利益追求，因此，當(dāng)獨立董事需要利用公司的某項機會時，應(yīng)該負有將有關(guān)于該機會的所有重要事實向公司披露的義務(wù)，由公司在信息全面的情況下進行判斷，如果公司仍自愿放棄拒絕此機會，并且批準獨立董事能夠利用此機會，則獨立董事追求利益的行為不對公司、股東構(gòu)成威脅。
第三、因受賄或秘密取得利潤而承擔(dān)的法律責(zé)任。董事(含獨立董事)利用職務(wù)之便收受賄賂或其他秘密利益，必須沒收其非法所得，并賠償公司損失。
第四、違反保密義務(wù)的法律責(zé)任。除依法規(guī)定出庭作證或經(jīng)股東會同意之外，獨立董事對其因泄露公司的技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密等，給公司帶來損失的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五、獨立董事應(yīng)履行信息披露職責(zé)的注意義務(wù)，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國公司法規(guī)定，獨立董事在任期屆滿前提出辭職的，應(yīng)當(dāng)向最近一次召開的股東大會提交書面聲明，說明任何與其辭職有關(guān)或其認為有必要引起股東和債權(quán)人注意的情況。證監(jiān)會發(fā)布的《股票發(fā)行審核標(biāo)準第十四號備忘錄》中，就獨立董事的對關(guān)聯(lián)交易、發(fā)行人獲取經(jīng)常性收益的能力，以及是否具備持續(xù)經(jīng)營能力發(fā)表獨立意見的信息披露義務(wù)作了規(guī)定。
第六、獨立董事對因錯誤信息而做出錯誤判斷的法律責(zé)任。實踐中有許多獨立董事抱怨自己可能會被上市公司欺騙，成為受害者，卻要為上市公司背黑鍋，未免有些不公平。獨立董事首先是董事，負有一般注意義務(wù)，就應(yīng)該具備有一般人對其所應(yīng)該注意事項的警惕性。但這遠遠不夠，因為獨立董事可能具有比一般董事更深的專業(yè)背景，此為獨立董事必要的任職資格要求，加之他們還有法定的要求公司提供或補充資料信息的權(quán)力、聘請外部審計機構(gòu)審查的特別權(quán)力，在采用資料時應(yīng)該具有比較高的謹慎義務(wù)。如果獨立董事沒有行使這些權(quán)力而導(dǎo)致錯誤表決，本身就是一種過失，應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)法律責(zé)任。
2、為了確保賠償請求得以實現(xiàn)，索賠方往往會在起訴公司的同時將公司的管理層列為共同被告，甚至直接起訴董事或高管人員個人。
3、除非與公司之間有補償協(xié)議，高管人員不能使用公司的資金為個人支付抗辯費用或索賠。
（二）防范措施
1.謹慎地選擇公司
不同的公司的風(fēng)險通常都不一樣，而選擇獨立董事的目標(biāo)也不大雷同。公司和獨立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當(dāng)獨立董事受到邀請的時候就要對所邀請的公司進行深入的懂得。絕不能以成為獨立董事是身份的象征或可以獲得必定的報酬而盲目吸收公司的聘請。當(dāng)然，也并不必定說績效好的公司風(fēng)險就低，而績效不好的公司風(fēng)險就高。對風(fēng)險的斷定最終取決于獨立董事的專業(yè)斷定和對公司的懂得。陸家豪的教訓(xùn)給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘，獨立董事必定要懂事。
2.對違背事項要敢于說“不”
在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的領(lǐng)導(dǎo)意見》中對獨立董事的資格請求中就有以下幾條：第三條是獨立董事要具備上市公司運作的基礎(chǔ)知識，熟悉相干法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)矩；第四條是獨立董事要具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗。這些條件闡明獨立董事具備了斷定違背事項的能力。
獨立董事如果不履行勤懇盡責(zé)的任務(wù)而涌現(xiàn)的工作失誤，或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到侵害或信息披露不真實，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事或民事責(zé)任。但獨立董事在董事會決定時發(fā)表了獨立意見但沒有被采用而產(chǎn)生的不良成果，不應(yīng)追究獨立董事的責(zé)任；對獨立董事作出的執(zhí)業(yè)斷定的信息已經(jīng)中介機構(gòu)鑒證，所產(chǎn)生的非獨立董事過失失誤應(yīng)豁免獨立董事的責(zé)任。
3、加強對信息的加工能力
獨立董事獲取信息的渠道不能是單一的，要通過領(lǐng)導(dǎo)公司的內(nèi)部審計和監(jiān)督外部審計來保證信息獲取的渠道的有效性。在這基礎(chǔ)上，獨立董事還必須投入足夠的時間和精力對獲取信息進行分析和處理。同時獨立董事對信息的分析和處理還必須是持續(xù)的，而不是間歇性的。董事會成員之間的信息溝通、交換及其頻率必須制度化。即使如此，獨立董事與經(jīng)理人之間也不可能做到完整信息對稱。有效信息制度的價值在于它可以減少這種不對稱，從而相應(yīng)地降低獨立董事陷入風(fēng)險地概率。
4、獨立董事可以要求上市公司為其購買責(zé)任保險
根據(jù)《上市公司治理準則》第39條規(guī)定，經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險，以及《上市公司獨立董事制度指導(dǎo)意見》（修訂版征求意見稿）規(guī)定獨立董事可以要求上市公司為其購買責(zé)任保險，《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中也規(guī)定了上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險。
在實踐中，上市公司為獨立董事購買責(zé)任保險有許多積極意義。
一方面，可以激勵獨立董事更好地行使職能，充分發(fā)揮監(jiān)督作用，保護上市公司和股東的利益，從而完善上市公司治理；另一方面，可以增強上市公司抵御風(fēng)險的能力，從容接受政府及中小股東監(jiān)管，提高上市公司公信力，增強投資者對上市公司的信心。這不失為一種兩相受益的舉措，對上市公司和獨立董事本人都是受益的。獨立董事為了更好的保護自身權(quán)益，避免承擔(dān)不必要的法律風(fēng)險，應(yīng)該主動積極要求公司為其購買責(zé)任保險，確立最低的保護底線。一旦獨立董事履行職務(wù)時，因其違反職責(zé)、疏忽、錯誤、誤述、遺漏、違反授權(quán)等不當(dāng)行為而遭受賠償請求所引致的損失，保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。在保險合同約定的責(zé)任限額內(nèi)，由保險人向被索賠的獨立董事或向已提供補償?shù)纳鲜泄局Ц侗ｋU金。
宋曉江律師
中共中央黨校碩士研究生畢業(yè)，原黨校教授，中國企業(yè)家犯罪研究中心特聘研究員，擅長高端商務(wù)談判、公司重大訴訟。擅長處理公司重大危機、治理結(jié)構(gòu)、投資并購、擔(dān)保、信托等法律事務(wù)。擅長職務(wù)犯罪類、涉毒涉黑類和經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)犯罪辯護，成功代理了多起標(biāo)的大、案情復(fù)雜的重大疑難案件，并擔(dān)任多家知名企業(yè)的常年法律顧問。
電話：13910906695
郵箱：13910906695@163.com
宋曉江律師辦案心得：犯案后，當(dāng)事人親屬總是找熟人、托關(guān)系，費時費力費錢，貽誤戰(zhàn)機。最終，當(dāng)事人及親屬會深刻體會到：律師越早介入，當(dāng)事人的權(quán)益越能得到保護。
關(guān)注微信“宋曉江律師”(微信號songxiaojiang_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“宋曉江律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話： 13910906695
關(guān)注宋曉江刑辯律師，關(guān)注法邦名律刑事辯護專家團律師，本辯護團擁有一流的辯護技巧，豐厚的社會資源，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域、經(jīng)濟、金融犯罪領(lǐng)域、涉黑涉毒犯罪領(lǐng)域，竭誠為嫌疑人生命權(quán)和自由權(quán)辯護。更多詳情請關(guān)注宋曉江律師微網(wǎng)站！
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話：13910906695
關(guān)注宋曉江刑辯律師，關(guān)注法邦名律刑事辯護專家團律師，本辯護團擁有一流的辯護技巧，豐厚的社會資源，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域、經(jīng)濟、金融犯罪領(lǐng)域、涉黑涉毒犯罪領(lǐng)域，竭誠為嫌疑人生命權(quán)和自由權(quán)辯護。更多詳情請關(guān)注宋曉江律師微網(wǎng)站！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注宋曉江律師
