一、獨(dú)立董事概要
（一）定義
獨(dú)立董事是指具有完全意志、代表公司整體和全體股東利益的董事會(huì)成員，獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營活動(dòng)以及有可能影響他們獨(dú)立判斷的事物之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立判斷的關(guān)系，其不代表出資人、管理層、股東會(huì)、董事會(huì)之任何一方利益，因此能夠顧全大局，改變董事會(huì)決策一家之言的局面，并將最終給所有股東帶來利益。我國《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第1條第1款規(guī)定：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?/p>
（二）獨(dú)立董事的功能
獨(dú)立董事的功能在于：第一，董事會(huì)可以利用獨(dú)立董事來提高董事會(huì)的形象和整體水平，獨(dú)立董事都有自己的專業(yè)性和權(quán)威性，能從某個(gè)方面彌補(bǔ)董事會(huì)決策的失誤；第二，能對(duì)大股東推薦的董事會(huì)主席起到牽制和權(quán)力平衡作用，有利于形成規(guī)范的工作程序；第三，我國上市公司多為國有企業(yè)，公司有可能造成對(duì)國家和小股東利益的損害，獨(dú)立董事制度的監(jiān)督作用即在于此。
（三）獨(dú)立董事的職責(zé)
1、獨(dú)立董事的一般職責(zé)
獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信、忠實(shí)與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。
2、特別職權(quán)
獨(dú)立董事除具有一般職責(zé)，法律還賦予其特別職權(quán)：
（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)；
（2）向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；
（3）向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；
（4）提議召開董事會(huì)；
（5）獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)；
（6）可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。
3、發(fā)表其他獨(dú)立意見
（1）提名、任免董事；
（2）聘任或解聘高級(jí)管理人員；
（3）公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬；
（4）上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（5）獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)；
（6）公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。
二、獨(dú)立董事的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)
由于獨(dú)立董事?lián)碛性S多獨(dú)立決策的職權(quán)，在對(duì)公司的決策層形成積極影響和牽制的同時(shí)，對(duì)于保護(hù)和關(guān)注中小股東利益，保證公司決策程序的規(guī)范以及做出最大化地有利于公司決策的方面能夠起到積極的作用，但是，任何事物都具有兩面性，需要辯證看待，獨(dú)立董事制度的存在也會(huì)有其不利的一面，在實(shí)踐中可能存在一些法律風(fēng)險(xiǎn)。
有這樣一個(gè)案例：鄭州百文弄虛作假事件曝光后，中國證監(jiān)會(huì)于2001年9月27日作出行政處罰決定：對(duì)鄭州百文予以警告，并罰款200萬元；對(duì)公司原董事長處以罰款30萬元；對(duì)公司原副董事長、總經(jīng)理處以罰款20萬元；對(duì)原獨(dú)立董事陸家豪等另外10名董事分別處以罰款10萬元。收到處罰決定書后，獨(dú)立董事陸家豪很是不服，認(rèn)為自己沒有參與造假且沒拿過公司報(bào)酬，自己也是受害者，于是向中國證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)行政復(fù)議。但中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，陸家豪作為董事，既然在鄭州百文的所有材料、年度報(bào)告上簽字認(rèn)同，就不能以各種理由要求減免處罰，遂維持了原作出的處罰決定。陸家豪成為中國股市歷史上第一個(gè)受到處罰的獨(dú)立董事，給我們留下了廣泛而沉重的思考。擔(dān)任獨(dú)立董事到底有哪些風(fēng)險(xiǎn)？該怎樣去應(yīng)對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)？
根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，目前獨(dú)立董事所面臨的的法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任三種，其中民事法律責(zé)任又存在有對(duì)公司的責(zé)任和對(duì)第三人的責(zé)任。具體的法律責(zé)任可能有：
1、作為公司的決策者和管理者，獨(dú)立董事必須履行對(duì)上市企業(yè)的忠實(shí)義務(wù)以及其他必要的注意義務(wù)，否則其依法必須對(duì)其不當(dāng)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。忠實(shí)義務(wù)，亦稱信任義務(wù)、忠誠義務(wù)等。是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)以公司最佳利益為重而誠實(shí)地行事，不得將自己或第三者的利益放在公司利益之上。我國《公司法》第59條第1款要求：董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。注意義務(wù)是指董事在履行職責(zé)時(shí)應(yīng)有誠信的態(tài)度，其行為方式必須是他有合理的理由相信是為了公司的最佳利益，盡到普通謹(jǐn)慎之人在同樣的地位、環(huán)境、條件下所應(yīng)有的合理地注意、審慎地判斷、自主地決策，不得有疏忽、過失、懈怠。
當(dāng)獨(dú)立董事違反了上述義務(wù)時(shí)，便要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第一、因欺詐而承擔(dān)的法律責(zé)任。董事從事欺詐行為并使公司因此遭受損失的，董事必須對(duì)公司因此而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任，即使公司沒有因此遭受損失，董事也須承擔(dān)將其所得利潤返還公司的法律責(zé)任，獨(dú)立董事也難逃追究。如果是獨(dú)立董事和其他董事或經(jīng)理等公司內(nèi)部人員共同欺昨、或獨(dú)立董事明知其他董事、經(jīng)理等人的欺詐行為而沒對(duì)此發(fā)表反對(duì)意見時(shí)，應(yīng)同其他直接責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。
第二、因?yàn)E用公司機(jī)會(huì)、信息及財(cái)產(chǎn)而獲利的法律責(zé)任。公司可以對(duì)獨(dú)立董事因利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)為自己或除公司外的他人獲利取得的收入行使歸入權(quán)，如果對(duì)公司造成的損失大于其所得收入，還應(yīng)賠償其差額部分。公司有權(quán)請(qǐng)求獨(dú)立董事停止競(jìng)業(yè)行為，對(duì)其違反競(jìng)業(yè)禁止時(shí)所得行使歸入權(quán)，并要求其賠償公司的損失。但是，有學(xué)者提出，法律應(yīng)該支持獨(dú)立董事作為個(gè)人應(yīng)擁有的合理的利益追求，因此，當(dāng)獨(dú)立董事需要利用公司的某項(xiàng)機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)該負(fù)有將有關(guān)于該機(jī)會(huì)的所有重要事實(shí)向公司披露的義務(wù)，由公司在信息全面的情況下進(jìn)行判斷，如果公司仍自愿放棄拒絕此機(jī)會(huì)，并且批準(zhǔn)獨(dú)立董事能夠利用此機(jī)會(huì)，則獨(dú)立董事追求利益的行為不對(duì)公司、股東構(gòu)成威脅。
第三、因受賄或秘密取得利潤而承擔(dān)的法律責(zé)任。董事(含獨(dú)立董事)利用職務(wù)之便收受賄賂或其他秘密利益，必須沒收其非法所得，并賠償公司損失。
第四、違反保密義務(wù)的法律責(zé)任。除依法規(guī)定出庭作證或經(jīng)股東會(huì)同意之外，獨(dú)立董事對(duì)其因泄露公司的技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密等，給公司帶來損失的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五、獨(dú)立董事應(yīng)履行信息披露職責(zé)的注意義務(wù)，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國公司法規(guī)定，獨(dú)立董事在任期屆滿前提出辭職的，應(yīng)當(dāng)向最近一次召開的股東大會(huì)提交書面聲明，說明任何與其辭職有關(guān)或其認(rèn)為有必要引起股東和債權(quán)人注意的情況。證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)第十四號(hào)備忘錄》中，就獨(dú)立董事的對(duì)關(guān)聯(lián)交易、發(fā)行人獲取經(jīng)常性收益的能力，以及是否具備持續(xù)經(jīng)營能力發(fā)表獨(dú)立意見的信息披露義務(wù)作了規(guī)定。
第六、獨(dú)立董事對(duì)因錯(cuò)誤信息而做出錯(cuò)誤判斷的法律責(zé)任。實(shí)踐中有許多獨(dú)立董事抱怨自己可能會(huì)被上市公司欺騙，成為受害者，卻要為上市公司背黑鍋，未免有些不公平。獨(dú)立董事首先是董事，負(fù)有一般注意義務(wù)，就應(yīng)該具備有一般人對(duì)其所應(yīng)該注意事項(xiàng)的警惕性。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)楠?dú)立董事可能具有比一般董事更深的專業(yè)背景，此為獨(dú)立董事必要的任職資格要求，加之他們還有法定的要求公司提供或補(bǔ)充資料信息的權(quán)力、聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)審查的特別權(quán)力，在采用資料時(shí)應(yīng)該具有比較高的謹(jǐn)慎義務(wù)。如果獨(dú)立董事沒有行使這些權(quán)力而導(dǎo)致錯(cuò)誤表決，本身就是一種過失，應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)法律責(zé)任。
2、為了確保賠償請(qǐng)求得以實(shí)現(xiàn)，索賠方往往會(huì)在起訴公司的同時(shí)將公司的管理層列為共同被告，甚至直接起訴董事或高管人員個(gè)人。
3、除非與公司之間有補(bǔ)償協(xié)議，高管人員不能使用公司的資金為個(gè)人支付抗辯費(fèi)用或索賠。
（二）防范措施
1.謹(jǐn)慎地選擇公司
不同的公司的風(fēng)險(xiǎn)通常都不一樣，而選擇獨(dú)立董事的目標(biāo)也不大雷同。公司和獨(dú)立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當(dāng)獨(dú)立董事受到邀請(qǐng)的時(shí)候就要對(duì)所邀請(qǐng)的公司進(jìn)行深入的懂得。絕不能以成為獨(dú)立董事是身份的象征或可以獲得必定的報(bào)酬而盲目吸收公司的聘請(qǐng)。當(dāng)然，也并不必定說績效好的公司風(fēng)險(xiǎn)就低，而績效不好的公司風(fēng)險(xiǎn)就高。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的斷定最終取決于獨(dú)立董事的專業(yè)斷定和對(duì)公司的懂得。陸家豪的教訓(xùn)給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘，獨(dú)立董事必定要懂事。
2.對(duì)違背事項(xiàng)要敢于說“不”
在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的領(lǐng)導(dǎo)意見》中對(duì)獨(dú)立董事的資格請(qǐng)求中就有以下幾條：第三條是獨(dú)立董事要具備上市公司運(yùn)作的基礎(chǔ)知識(shí)，熟悉相干法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)矩；第四條是獨(dú)立董事要具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗(yàn)。這些條件闡明獨(dú)立董事具備了斷定違背事項(xiàng)的能力。
獨(dú)立董事如果不履行勤懇盡責(zé)的任務(wù)而涌現(xiàn)的工作失誤，或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到侵害或信息披露不真實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事或民事責(zé)任。但獨(dú)立董事在董事會(huì)決定時(shí)發(fā)表了獨(dú)立意見但沒有被采用而產(chǎn)生的不良成果，不應(yīng)追究獨(dú)立董事的責(zé)任；對(duì)獨(dú)立董事作出的執(zhí)業(yè)斷定的信息已經(jīng)中介機(jī)構(gòu)鑒證，所產(chǎn)生的非獨(dú)立董事過失失誤應(yīng)豁免獨(dú)立董事的責(zé)任。
3、加強(qiáng)對(duì)信息的加工能力
獨(dú)立董事獲取信息的渠道不能是單一的，要通過領(lǐng)導(dǎo)公司的內(nèi)部審計(jì)和監(jiān)督外部審計(jì)來保證信息獲取的渠道的有效性。在這基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事還必須投入足夠的時(shí)間和精力對(duì)獲取信息進(jìn)行分析和處理。同時(shí)獨(dú)立董事對(duì)信息的分析和處理還必須是持續(xù)的，而不是間歇性的。董事會(huì)成員之間的信息溝通、交換及其頻率必須制度化。即使如此，獨(dú)立董事與經(jīng)理人之間也不可能做到完整信息對(duì)稱。有效信息制度的價(jià)值在于它可以減少這種不對(duì)稱，從而相應(yīng)地降低獨(dú)立董事陷入風(fēng)險(xiǎn)地概率。
4、獨(dú)立董事可以要求上市公司為其購買責(zé)任保險(xiǎn)
根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定，經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)，以及《上市公司獨(dú)立董事制度指導(dǎo)意見》（修訂版征求意見稿）規(guī)定獨(dú)立董事可以要求上市公司為其購買責(zé)任保險(xiǎn)，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中也規(guī)定了上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。
在實(shí)踐中，上市公司為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)有許多積極意義。
一方面，可以激勵(lì)獨(dú)立董事更好地行使職能，充分發(fā)揮監(jiān)督作用，保護(hù)上市公司和股東的利益，從而完善上市公司治理；另一方面，可以增強(qiáng)上市公司抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，從容接受政府及中小股東監(jiān)管，提高上市公司公信力，增強(qiáng)投資者對(duì)上市公司的信心。這不失為一種兩相受益的舉措，對(duì)上市公司和獨(dú)立董事本人都是受益的。獨(dú)立董事為了更好的保護(hù)自身權(quán)益，避免承擔(dān)不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該主動(dòng)積極要求公司為其購買責(zé)任保險(xiǎn)，確立最低的保護(hù)底線。一旦獨(dú)立董事履行職務(wù)時(shí)，因其違反職責(zé)、疏忽、錯(cuò)誤、誤述、遺漏、違反授權(quán)等不當(dāng)行為而遭受賠償請(qǐng)求所引致的損失，保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。在保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任限額內(nèi)，由保險(xiǎn)人向被索賠的獨(dú)立董事或向已提供補(bǔ)償?shù)纳鲜泄局Ц侗ｋU(xiǎn)金。
宋曉江律師
中共中央黨校碩士研究生畢業(yè)，原黨校教授，中國企業(yè)家犯罪研究中心特聘研究員，擅長高端商務(wù)談判、公司重大訴訟。擅長處理公司重大危機(jī)、治理結(jié)構(gòu)、投資并購、擔(dān)保、信托等法律事務(wù)。擅長職務(wù)犯罪類、涉毒涉黑類和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)犯罪辯護(hù)，成功代理了多起標(biāo)的大、案情復(fù)雜的重大疑難案件，并擔(dān)任多家知名企業(yè)的常年法律顧問。
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