磨刀不誤砍柴工——審查合同的準(zhǔn)備工作
古語有云：“橫看成嶺側(cè)成峰”，合同閱讀的角度不一樣，結(jié)果就不一樣。要做好合同修訂工作，首先應(yīng)當(dāng)理解和清晰我方客戶對合同的態(tài)度、看法、關(guān)注點和憂慮。并帶著這些問題對合同進(jìn)行批判性閱讀。如何了解客戶的態(tài)度？最好的方法當(dāng)然是代入客戶的角度，了解客戶的“四個什么”：
一定要改什么？
可以改什么？
可以不改什么？
一定不要改什么？
不要以為這樣的工作方式會讓客戶覺得你的專業(yè)水平不足，判斷專業(yè)水平高低的首要標(biāo)準(zhǔn)絕對不是你寫的文字有多專業(yè)，而是你能否深刻領(lǐng)會客戶的意圖和解決客戶的憂慮。
在閱讀合同過程中，你可以嘗試將合同對方假設(shè)為兩種人：
◇粗心人即善意但卻粗心大意的人，思考對方在合同的整個履行過程當(dāng)中，在每一個環(huán)節(jié)當(dāng)中，可能因為履行過失而造成什么后果，合同當(dāng)中有無相應(yīng)的制度安排，給予合同雙方挽救補(bǔ)救和控制風(fēng)險的機(jī)會；
◇壞人即心懷不軌之人，假設(shè)對方惡意毀約，看看在這種前提下合同當(dāng)中有什么空子可鉆：是否可以廢掉整份合同、是否可以借口簽約或履行主體不對而拒不履行或者是否有其他違約行為而可以逃脫懲罰等。有時候，這種逆向思維比你反復(fù)看合同更行之有效。
為了強(qiáng)化這種思維，可以和你身邊的同事打個小賭，讓他扮演合同相對方的角色來尋找你合同當(dāng)中的漏洞，失敗者請吃飯。此外，從律師的角度看一份合同，除了需要考慮如何逐步推進(jìn)幫助當(dāng)事人安排交易程序外，還在于重點考慮兩個字：平衡，即考慮現(xiàn)有的合同內(nèi)容和規(guī)定是否足夠平衡雙方的利益和風(fēng)險，有無遺漏之處；合同整體框架和表達(dá)是否達(dá)到實質(zhì)和形式上的嚴(yán)和諧統(tǒng)一等。
在動筆前，要確保手邊有足夠的參考資料?，F(xiàn)在尋找參考資料的途徑太多了，此處毋須介紹。但是，不是什么合同都可以套用模板的，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的格式文本、合同范本、模板、外文譯本滿天飛，達(dá)到了泛濫成災(zāi)的程度。對于這些所謂的范本和模板是否合適，首先看他們出自何人之手，區(qū)別如下三種情況分別對待：
◇官方范本由政府部門制訂的文書模板，基于政府部門平衡合同雙方利益的立場，必然會將雙方權(quán)利義務(wù)寫得相對平衡，這類文本不適宜用于雙方力量有差異的交易當(dāng)中，否則容易使優(yōu)勢方白白喪失爭取更多法律權(quán)益的機(jī)會和使劣勢方成功交易的機(jī)會降低。
◇企業(yè)法務(wù)文書由企業(yè)法務(wù)人員起草的文書版本，一般會注重交易程序的操作性，但在文字表達(dá)和框架上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，有些甚至可能判斷法律關(guān)系錯誤，所以對于這類合同需要在仔細(xì)審查法律關(guān)系和用語后才能采用。
◇專業(yè)律師文書出自專業(yè)律師之手的文書，則文字表達(dá)和框架相對嚴(yán)謹(jǐn)，但某些規(guī)定可能會過于苛刻、僵化而失靈活，不能很全面和深入地反映客戶需要；在某些部分如違約責(zé)任，律師可能會過于強(qiáng)調(diào)風(fēng)險而將某些小問題無限擴(kuò)大化，需要根據(jù)實際情況刪減或修改很多內(nèi)容才能真正貼合客戶的要求。
比較保險的方式是收集客戶以前進(jìn)行類似交易所采用的合同文本，在這些文本基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和定稿，能夠讓客戶感到習(xí)慣性的舒服和能夠把握風(fēng)險，因為人都是習(xí)慣性的動物，正如古羅馬著名詩人奧維德的名言“沒有什么比習(xí)慣的力量更強(qiáng)大”。
此外，你應(yīng)該在手邊準(zhǔn)備上幾張白紙，隨手記錄下你對上述要點和批判性閱讀的思考結(jié)果，并粗略地將其進(jìn)行整理和歸類。當(dāng)前述工作完成后，你會發(fā)現(xiàn)自己可以從容不迫地開始合同修訂工作。并且，當(dāng)你將按照接下來的步驟修訂合同，逐一將白紙上的要點勾掉的時候，你將會有種逐步接近完成目標(biāo)的良好感覺。
審查合同時要關(guān)注哪些重點？
1.審查合法性
合同修訂的重中之重，是合法，這是合同修訂的第一要務(wù)。在起草或?qū)彶楹贤瑫r，應(yīng)當(dāng)注意運(yùn)用如下技巧以保證合同合法有效：
2.審查合同法律關(guān)系
對于合同法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)分別審查法律關(guān)系當(dāng)中的主體、客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，有無違反國家強(qiáng)制性規(guī)定之處，具體如下：
主體：主要是審查營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書、合同章程等文件，自然人主要審查身份證、戶口本等基本身份證明；審查合同的授權(quán)代表和合同各方是否具備相應(yīng)的履約能力，例如授權(quán)委托書，公司委托的應(yīng)當(dāng)由公司出具董事會決議或股東會決議，港澳臺企業(yè)或外國企業(yè)還需提供經(jīng)中國司法部認(rèn)可的中國公證人出具的授權(quán)委托書公證證明或經(jīng)中國駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)使館公證證明。對于授權(quán)不明、無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中向客戶明確提示可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。
客體：主要審查權(quán)屬證明，例如房產(chǎn)證、發(fā)票、提單等；權(quán)利義務(wù)主要審查有無違反《合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定；如我國《合同法》第132條規(guī)定，“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。”因此，在起草合同之前，應(yīng)當(dāng)審查合同標(biāo)的所有權(quán)有關(guān)文件，例如所有權(quán)證書、債權(quán)公證文書以及生效的法律文書等，以證實合同標(biāo)的合法性。
內(nèi)容：注意審查條款的有效性尤其是格式條款，無效的免責(zé)條款指違反《合同法》第53條規(guī)定的條款，即造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。對于合同主要內(nèi)容條款，表述是否真實、合法和完整，這個問題一般采取在簽訂合同前委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查的方法以及在合同當(dāng)中由合同一方提供保證和承諾的方式解決。
3.審查合同的履行程序
例如國有土地出讓，一般必須履行“招-拍-掛”程序；建筑工程需要到當(dāng)?shù)氐摹敖ㄖこ陶型稑?biāo)中心”；國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，需要到當(dāng)?shù)氐膰挟a(chǎn)權(quán)交易所“進(jìn)場交易”；中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，需要獲得原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；我國企業(yè)對外國企業(yè)提供擔(dān)保的，需要經(jīng)過外匯管理局批準(zhǔn)等。這些程序都將影響合同生效條件和履行程序，因此均應(yīng)在合同當(dāng)中作出相應(yīng)規(guī)定。
4.審查合同生效條件
注意審查不同的生效條件，簽署生效、約定條件生效還是批準(zhǔn)生效，這是影響合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要之處，要明確向客戶作出提示。例如：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，出售方是否已經(jīng)取得國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)文件？共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，是否已經(jīng)征得共有權(quán)人同意并聲明放棄優(yōu)先購買權(quán)？[1]有承租人的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，承租人是否已經(jīng)聲明放棄優(yōu)先購買權(quán)？
對于前述問題，要求合同各方出具相應(yīng)的批準(zhǔn)或聲明文件。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，要求轉(zhuǎn)讓方公司、被轉(zhuǎn)讓公司以及受讓方公司的股東會和董事會分別簽署決議，作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的先決條件。
5.避開法律泥潭
所謂法律泥潭就是某些法律規(guī)定不明確、現(xiàn)實當(dāng)中存在爭議的法律問題。對于這些問題，專家們眾說紛紜，法院的判決各有差異，這些問題是千萬不能出現(xiàn)在交易當(dāng)中的。因為商業(yè)交易追求的不是法理的明晰和公正，它追求的是商業(yè)利益，任何不確定性都將給商業(yè)交易帶來風(fēng)險和損害，因此律師必須盡一切可能幫助客戶繞開這些法律泥潭，設(shè)計更為安全和保險的交易方式,而不是提倡創(chuàng)新和冒險精神，勇闖泥潭。
要千萬記住，任何慫恿客戶勇敢前進(jìn)的法律建議都是危險和不可取的。確保合法比較保險的方法是事前委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查和提供法律分析報告；在合同簽署過程當(dāng)中注意核對各方當(dāng)事人身份和文件真實性；在合同簽訂后將合同及時送交有關(guān)政府部門辦妥各種批準(zhǔn)或備案手續(xù)；在合同履行過程當(dāng)中注意嚴(yán)格按照合同執(zhí)行。
|客戶起草的合同問題可能出在哪兒？
優(yōu)秀的合同各有各的精彩，而有問題的合同多有相似之處。接下來以某軟件項目合同為例，為大家舉例分析合同中的“類型化”問題？
軟件公司所采用的合同框架是采用市面流行的軟件開發(fā)合同模板基礎(chǔ)上修訂而成，表面看問題不大，主要方面幾乎都涉及到了，但從律師專業(yè)角度來看仍然存在不少問題：
1、合同標(biāo)題、框架與法律關(guān)系不相符
這個項目是軟件開發(fā)加售后服務(wù)兩個相對獨(dú)立的項目，兩種獨(dú)立的法律關(guān)系，原本應(yīng)該分為兩份合同，當(dāng)事人出于簡化起見合并成一份合同，亦無不可，但合同標(biāo)題應(yīng)該調(diào)整為《軟件開發(fā)和售后服務(wù)合同》，才能準(zhǔn)確地反映合同當(dāng)中的法律關(guān)系。這點遺漏反映出起草者在起草前的準(zhǔn)備工作不足，進(jìn)而導(dǎo)致合同框架上沒有將軟件開發(fā)和服務(wù)內(nèi)容獨(dú)立分離，致使兩種責(zé)任和處理方式也混雜在一起。
2、合同模塊設(shè)計不合理
這個合同的模塊設(shè)計沒有針對這個交易的具體特點來進(jìn)行，將軟件開發(fā)和售后服務(wù)的各期權(quán)利義務(wù)混雜在一起，結(jié)果造成條款內(nèi)容互相交叉，分配不合理。本次交易應(yīng)當(dāng)分為軟件開發(fā)和售后服務(wù)兩部分，其中軟件開發(fā)部分又分為首期和第二期兩個小塊，合同條塊應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的切割。
3、沒有規(guī)定軟件補(bǔ)正和再次驗收的條款
考慮到軟件屬于高新科技產(chǎn)品，需要經(jīng)過一定時間的運(yùn)行才能測試出軟件的是否符合開發(fā)需求和功能，因此應(yīng)當(dāng)考慮制定第一次驗收不合格或者在運(yùn)行當(dāng)中出現(xiàn)問題時候，雙方如何采取行動的條款。
4、沒有制定付款的先決條件
沒有從保護(hù)我方客戶最大利益的角度出發(fā)，制定付款的先決條件是軟件驗收合格和運(yùn)行正常等。
5、沒有根據(jù)交易特點設(shè)計相應(yīng)條款
這是一次知識產(chǎn)權(quán)的交易，技術(shù)含量高但責(zé)任大、風(fēng)險高，所以合同當(dāng)中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、產(chǎn)品責(zé)任和保密義務(wù)等在內(nèi)容均應(yīng)加強(qiáng)，才能在切實保護(hù)客戶利益的同時降低法律風(fēng)險。
6、沒有制定合同解除和終止條款
考慮到這個合同延續(xù)時間比較長，中間經(jīng)過首期開發(fā)、二期開發(fā)和售后服務(wù)三個階段，由于信息技術(shù)發(fā)展很快，而且售后服務(wù)的要求比較高，應(yīng)當(dāng)為客戶考慮制定專門的合同解除條款，以便當(dāng)軟件開發(fā)方開發(fā)的軟件達(dá)不到要求或者服務(wù)不到位時，客戶可以隨時解除合同，保持另行尋找開發(fā)商的靈活性。
律師審查修改合同，實際是一個對癥下藥的過程。我們首先要望聞問切，了解客戶的“痛點”；其次將合同條款與自己的知識積累建立聯(lián)系，鎖定“疑似的風(fēng)險”；最后還要對比客戶需求與合同約定之間的差距，確定癥結(jié)所在。
宋曉江律師辦案心得：犯案后，當(dāng)事人親屬總是找熟人、托關(guān)系，費(fèi)時費(fèi)力費(fèi)錢，貽誤戰(zhàn)機(jī)。最終，當(dāng)事人及親屬會深刻體會到：律師越早介入，當(dāng)事人的權(quán)益越能得到保護(hù)。
關(guān)注微信“宋曉江律師”(微信號songxiaojiang_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“宋曉江律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話： 13910906695
關(guān)注宋曉江刑辯律師，關(guān)注法邦名律刑事辯護(hù)專家團(tuán)律師，本辯護(hù)團(tuán)擁有一流的辯護(hù)技巧，豐厚的社會資源，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)、金融犯罪領(lǐng)域、涉黑涉毒犯罪領(lǐng)域，竭誠為嫌疑人生命權(quán)和自由權(quán)辯護(hù)。更多詳情請關(guān)注宋曉江律師微網(wǎng)站！
執(zhí)業(yè)律所：北京市兩高律師事務(wù)所
咨詢電話：13910906695
關(guān)注宋曉江刑辯律師，關(guān)注法邦名律刑事辯護(hù)專家團(tuán)律師，本辯護(hù)團(tuán)擁有一流的辯護(hù)技巧，豐厚的社會資源，在職務(wù)犯罪領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)、金融犯罪領(lǐng)域、涉黑涉毒犯罪領(lǐng)域，竭誠為嫌疑人生命權(quán)和自由權(quán)辯護(hù)。更多詳情請關(guān)注宋曉江律師微網(wǎng)站！
使用微信掃描二維碼
關(guān)注宋曉江律師
