隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的飛速發(fā)展，開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問(wèn)題不斷暴露，因工程分包、非法轉(zhuǎn)包等引發(fā)的承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。
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一、分包與轉(zhuǎn)包
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
合法的分包須滿足以下幾個(gè)條件：
（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；
（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；
（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以中國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。
常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：
一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；
另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
二、非法轉(zhuǎn)包的法律處理原則
我國(guó)法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對(duì)轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉(zhuǎn)包行為無(wú)效。如前文所述我國(guó)《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國(guó)《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效，《司法解釋》第四條更是進(jìn)一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無(wú)效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒(méi)收?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹诮ㄔO(shè)工程實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費(fèi)，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實(shí)際并沒(méi)有對(duì)轉(zhuǎn)承包人的活動(dòng)進(jìn)行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費(fèi)就應(yīng)作為非法所得予以沒(méi)收。來(lái)源：中顧法律網(wǎng)
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