轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，將其承包的工程建設任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。轉(zhuǎn)包的要件是什么？轉(zhuǎn)包的法律特征是什么？
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一、轉(zhuǎn)包的要件
轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進行工程建設，以致造成工程質(zhì)量低下、建設市場混亂，所以中國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。
我國法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔責任的行為。我國《建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包
關于對轉(zhuǎn)包的界定，中國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設部1992年頒發(fā)的建施（1992）189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經(jīng)濟責任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設工程實務中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)《建筑法》制定的《建設工程質(zhì)量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定，2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：”本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！?/p>
因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
構成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：
獨立法人
首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構；承包人將其承包的建設工程”轉(zhuǎn)給“其分公司或內(nèi)部機構的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。
第三人
其次承包人必須將全部建設工程任務轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
二、轉(zhuǎn)包的法律特征
根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結合建設部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關于如何界定工程轉(zhuǎn)包分包問轉(zhuǎn)包題的復函》的相關規(guī)定，轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經(jīng)濟責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權利與義務全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關系，轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，轉(zhuǎn)包人也應按照原合同就建設工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔連帶責任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：”承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。“因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應就建設工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。
本質(zhì)屬性：
要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止。第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關系？有觀點認為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位。這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權利與義務的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于中國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設部頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于中國《合同法》關于權利與義務轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。
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