并購中的法律盡職調(diào)查，是指對并購對象相關(guān)法律方面的信息進行調(diào)查、核實和研究，查明在此項并購交易中是否存在法律方面的瑕疵，充分揭示作為并購對象的目標(biāo)公司可能存在的法律風(fēng)險，從而幫助并購方對收購對象和收購行為的法律風(fēng)險做出合理的判斷。
一、盡職調(diào)查的作用
成功的法律盡職調(diào)查作用主要有：通過并購前的盡職調(diào)查，可以詳細了解目標(biāo)公司各方面的情況，發(fā)現(xiàn)潛在的漏洞和重大問題，降低和避免并購風(fēng)險；通過專業(yè)人員的調(diào)查和提供的成果報告及有關(guān)建議，為并購方案的最終制訂與修改、合同條款的確定、并購價格的商定、支付方式的選擇等提供依據(jù)。
二、盡職調(diào)查實施三階段
盡職調(diào)查通常在投資意向書簽訂之后進行。盡職調(diào)查的過程主要包括三個階段：準(zhǔn)備階段、工作階段和報告階段。見下表：
準(zhǔn)備階段
工作階段
報告階段
1．確定盡職調(diào)查范圍
２．制訂盡職調(diào)查工作方案
３．收集目標(biāo)公司背景信息
４．準(zhǔn)備向目標(biāo)公司提交所需的資料清單
５．與并購方管理層溝通資料準(zhǔn)備情況
６．對資料準(zhǔn)備情況進行初步檢查
7．對項目成員進行一定的統(tǒng)一培訓(xùn)
1．與目標(biāo)公司實際控制人進行充分溝通
2．審閱目標(biāo)公司提供的資料信息
3．會見有關(guān)人員
4．向有關(guān)機關(guān)、機構(gòu)進行核查
5．現(xiàn)場考察
6．與其他專業(yè)機構(gòu)就共同涉及的問題交換意見
7．對已經(jīng)獲取的信息進行判斷和分析
8．與并購方的溝通
9．堅持每日例會
10．要求目標(biāo)公司及其管理層出具聲明書
1．初步完成盡職調(diào)查現(xiàn)場工作，著手起草盡職調(diào)查報告
2．就盡職調(diào)查報告與并購方及目標(biāo)公司進行溝通，并修改盡職調(diào)查報告
3．跟進發(fā)現(xiàn)的問題及后續(xù)資料信息
三、并購盡職調(diào)查實施各的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的控制
以下結(jié)合盡職調(diào)查的程序，對并購盡職調(diào)查的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的控制進行分析和闡述。
（一）準(zhǔn)備階段
1．確定盡職調(diào)查的范圍
盡職調(diào)查的工作范圍，主要根據(jù)并購方的目標(biāo)和交易目的、并購方的特定需求、目標(biāo)公司所處的行業(yè)特點等方面的考慮，經(jīng)與投資者充分溝通后確定。主要以評價目標(biāo)公司投資價值、揭示投資風(fēng)險為根本目標(biāo)，以得出盡可能全面、合理和有效的調(diào)查結(jié)論為標(biāo)準(zhǔn)。
（1）根據(jù)交易目的確定盡職調(diào)查的范圍
任何交易，都有其交易目的。這些交易目的或動機，有些是可以通過與并購方的管理層座談了解到，有些可能了解不到，或不能親自得到管理層的首肯，需要盡職調(diào)查人員根據(jù)交易行為做出獨立的商業(yè)判斷，根據(jù)這個判斷，再結(jié)合盡職調(diào)查結(jié)果，幫助并購方取得主動。忽視并購真實目而進行的盡職調(diào)查，很可能給并購帶來致命的缺陷。
有這樣一個案例：律師、會計師被告知并購的主要目的是通過收購目標(biāo)公司，補充自己的產(chǎn)品系列，提高產(chǎn)品市場占有率。經(jīng)過盡職調(diào)查，法律盡職調(diào)查報告認(rèn)為目標(biāo)公司合法成立，有效續(xù)存，法律地位明確；技術(shù)盡職調(diào)查報告認(rèn)為目標(biāo)公司技術(shù)先進，產(chǎn)品質(zhì)量穩(wěn)定可靠；財務(wù)盡職調(diào)查報告認(rèn)為目標(biāo)公司產(chǎn)品盈利能力強，有市場空間。以上盡職調(diào)查都表明此次并購能夠成功實現(xiàn)并購目標(biāo)的可能性很大。但事實上，收購公司的真實目的是利用目標(biāo)公司的現(xiàn)有銷售渠道，推銷一種新型產(chǎn)品。并購方之所以不愿透漏其真實交易目的，是因為收購公司擔(dān)心一旦這個目標(biāo)被泄漏后，目標(biāo)公司會提高價值談判砝碼，所以保守了這個秘密。但實際上，目標(biāo)公司的現(xiàn)有銷售渠道根本不適合推廣其新產(chǎn)品，造成了以后的并購失敗。
（2）根據(jù)交易方式確定盡職調(diào)查的范圍
并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購這兩種不同的方式。
股權(quán)并購是指投資人通過購買目標(biāo)公司股東的股權(quán)或認(rèn)購目標(biāo)公司的增資，從而獲得目標(biāo)公司股權(quán)的并購行為。資產(chǎn)并購是指投資人通過購買目標(biāo)公司有價值的資產(chǎn)（如不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)、機器設(shè)備等）并運營該資產(chǎn)，從而獲得目標(biāo)公司的利潤創(chuàng)造能力，實現(xiàn)與股權(quán)并購類似的效果。
盡職調(diào)查時，股權(quán)并購，需要對企業(yè)從主體資格到企業(yè)各項資產(chǎn)、負債、用工、稅務(wù)、保險、資質(zhì)等各個環(huán)節(jié)進行詳盡的調(diào)查，進而爭取最大程度的防范并購風(fēng)險。而資產(chǎn)并購，一般僅涉及對該項交易資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)調(diào)查，無需對境內(nèi)企業(yè)進行詳盡調(diào)查，因此，周期較短，并購風(fēng)險較低。
（3）根據(jù)目標(biāo)公司所處的行業(yè)特點確定調(diào)查重點
簡單地講，針對不同的目標(biāo)公司，法律盡職調(diào)查應(yīng)該有所側(cè)重。比如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，目標(biāo)公司的土地、項目審批及規(guī)劃許可等是盡職調(diào)查的重點；高科技企業(yè)，知識產(chǎn)權(quán)是盡職調(diào)查的重點；化工企業(yè)，行業(yè)準(zhǔn)入、安全生產(chǎn)、是否進行過環(huán)境測評、環(huán)保措施是否到位以及是否因污染被提起民事訴訟或者受到過行政處罰等是盡職調(diào)查的重點。
（4）盡職調(diào)查范圍的確定
一般包括兩個方面：
一是要確定調(diào)查對象的范圍：對于目標(biāo)公司存在分支機構(gòu)的，需明確目標(biāo)公司的分支機構(gòu)是否納入盡職調(diào)查的范圍。
二是要確定需要調(diào)查的事項和內(nèi)容：如目標(biāo)公司的基本情況、法人治理機構(gòu)、資產(chǎn)情況、負債情況等等。
2．制訂切實可行的盡職調(diào)查工作方案
盡職調(diào)查的任何疏忽和不當(dāng)都有可能導(dǎo)致并購失敗，給并購方帶來重大損失。因此，很有必要事先制訂可行、細致、具有針對性的盡職調(diào)查工作方案，以保證盡職調(diào)查工作有序、有效、規(guī)范進行。
盡職調(diào)查方案主要由項目背景介紹、項目工作組織機構(gòu)及職責(zé)、盡職調(diào)查重點、時間進度計劃、工作協(xié)調(diào)方式等幾個部分組成。
3．收集目標(biāo)公司背景信息
律師在做法律盡職調(diào)查前，應(yīng)做好以下準(zhǔn)備工作：
了解交易類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調(diào)查的范圍，明確調(diào)查所處的階段和調(diào)查方式。應(yīng)根據(jù)具體交易的性質(zhì)、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調(diào)查對象的熟悉程度等具體個案因素，與委托人共同確定調(diào)查范圍，并在律師聘用協(xié)議中約定調(diào)查范圍、委托目的、工作時間、委托事項或者調(diào)查范圍變更等事項。
在并購方提供的有關(guān)目標(biāo)公司的背景材料非常有限的情況下，可以花一些時間上互聯(lián)網(wǎng)搜索目標(biāo)公司的基本信息，包括公司設(shè)立存續(xù)情況、行業(yè)背景等，特別是行業(yè)研究報告，因為行業(yè)研究報告往往能夠披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。這樣就能有備而戰(zhàn)，即使還沒有見到法律盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫的文件，也能提出一些問題。
另外，律師也可以通過了解目標(biāo)公司類型、規(guī)模、行業(yè)特點，對可能涉及的典型性問題作出大致方向性判斷。比如礦業(yè)企業(yè)，要先了解礦的類型、是禁止開采還是限制開采、獲得采礦許可證要經(jīng)過哪些程序、礦的儲量(小型/中型/大型的礦分別適用什么樣的審批層級)。同時，律師還可通過了解、參考類似規(guī)模和業(yè)務(wù)類型的公司的運營情況對典型性問題進行初步分析。
4．準(zhǔn)備擬向目標(biāo)公司提交所需的資料清單
在根據(jù)并購目的、目標(biāo)公司所處的行業(yè)特點以及并購交易方式等明確法律盡職調(diào)查的范圍后，律師要根據(jù)盡職調(diào)查的范圍擬定需要目標(biāo)公司提供文件的清單。
（1）要制訂個性化的盡職調(diào)查資料清單
在草擬盡職調(diào)查資料清單時，除了要考慮前述盡職調(diào)查范圍的原則和要求，還須考慮特定項目中目標(biāo)公司所處的行業(yè)，其業(yè)務(wù)的特殊性、所有權(quán)屬性等，不能依賴或者照抄已有的盡職調(diào)查資料清單，因為不同的行業(yè)有不同的行業(yè)準(zhǔn)入、資質(zhì)要求、業(yè)務(wù)營業(yè)許可等方面的要求，不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或者合規(guī)要求。盡職調(diào)查資料清單應(yīng)該是個性化的，不能生硬地把對食品加工企業(yè)的盡職調(diào)查所用的清單用于對金融機構(gòu)的盡職調(diào)查。
（2）清單要重點突出、詳略得當(dāng)
在起草法律盡職調(diào)查文件清單時，既要對相關(guān)事項進行必要的總結(jié)和概括，也要對其中重點的、需特別關(guān)注的事項和內(nèi)容進行必要的列舉，做到重點突出、詳略得當(dāng)。要防止：因過于籠統(tǒng)和概括導(dǎo)致目標(biāo)公司的有關(guān)人員理解不便從而導(dǎo)致提供清單時出現(xiàn)遺漏或者偏差；因全面列舉導(dǎo)致文件清單過于瑣碎，沒有重點。
（3）附一段說明性的文字
為提高盡職調(diào)查的效率，應(yīng)在盡職調(diào)查資料清單前附一段說明性的文字，就文件分類提供等事項向目標(biāo)公司提出要求。同時，為便于目標(biāo)公司的相關(guān)人員同律師聯(lián)系，應(yīng)在資料清單中列明律師的聯(lián)系方式。
對于清單中的有些要求，如果目標(biāo)公司沒有現(xiàn)成的文件資料，應(yīng)要求目標(biāo)公司提供敘述性的書面資料。
（4）準(zhǔn)備需要由目標(biāo)公司填寫的表格
在開展盡職調(diào)查之前，將有關(guān)的內(nèi)容制作成各種表格，由目標(biāo)公司在整理盡職調(diào)查資料時進行歸納、總結(jié)后填寫，并與相應(yīng)的原始材料一并提供。律師將目標(biāo)公司填寫的表格與相應(yīng)的原始材料進行核對、修正，可以大大減少律師的工作量，提高工作效率。
（5）準(zhǔn)備需由政府主管部門出具的證明文件的參考文本
在向勞動與社會保障、安全生產(chǎn)以及環(huán)境保護等政府部門進行調(diào)查時，往往需要這些部門出具相關(guān)證明文件。為提供現(xiàn)成調(diào)查工作效率，避免在現(xiàn)場調(diào)查過程中出現(xiàn)遺漏或者表述不當(dāng)?shù)葐栴}，應(yīng)在向這些部門調(diào)查之前將需要政府部門出具的證明文件起草好，屆時現(xiàn)場適當(dāng)修改即可。
5．與并購方溝通資料準(zhǔn)備情況
根據(jù)盡職調(diào)查項目所屬領(lǐng)域，在律師專業(yè)涉及范圍內(nèi)，應(yīng)先提出一個項目盡可能詳盡的具有通用性的《律師盡職調(diào)查清單》。通過與并購方的溝通，了解收購原因、交易目的及特殊要求，并根據(jù)溝通情況，對清單予以增減，確定適用于該項目的最終的《律師盡職調(diào)查清單》。經(jīng)過多次修改完善后的清單經(jīng)委托人簽章確認(rèn)后，交付盡職調(diào)查律師實施。
6．對資料準(zhǔn)備情況進行檢查
在經(jīng)委托人確認(rèn)后，還需要對清單準(zhǔn)備情況進行檢查，并準(zhǔn)備開展盡職調(diào)查所需的各項附表，如商標(biāo)統(tǒng)計匯總表、適用稅種和稅率統(tǒng)計表等。
7．對項目組成員進行一定的統(tǒng)一培訓(xùn)
參與法律盡職調(diào)查的項目成員的能力高低直接關(guān)系著盡職調(diào)查的成敗，盡職調(diào)查工作經(jīng)不起重復(fù)來往檔案部門調(diào)查的多次折騰，項目成員也不可能反復(fù)核查調(diào)查結(jié)果的精確度，一定要爭取做到一步到位。因此，應(yīng)對項目組成員進行一定的培訓(xùn)，以統(tǒng)一調(diào)查的范圍、尺度，使項目組成員盡量掌握較高的調(diào)查知識和技巧，提高調(diào)查效率和精確度。
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