商業(yè)秘密單靠專利制度是不夠的，甚至可能弄巧成拙。本文作者曾長期主理明基集團(tuán)和首信集團(tuán)法務(wù)部門工作，并擔(dān)任多家知名企業(yè)法律顧問。在借鑒了明基、西門子、中國國航、首信、佳世達(dá)等企業(yè)的實(shí)際做法之后，作者提出了一套獨(dú)特而有價(jià)值的商業(yè)秘密保護(hù)法。
很多企業(yè)都開始重視通過申請專利來保證和獲取商業(yè)利益，這是難得的進(jìn)步,但他們也許并不知道，專利只是保護(hù)商業(yè)秘密的一種方式?？煽诳蓸?886年首度進(jìn)入市場，其后長盛不衰。配方作為可口可樂的核心機(jī)密，一直是全球飲料行業(yè)爭相打探的信息。它的高明之處就是對其配方不申請專利，而使用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。這樣，就不會擔(dān)心申請專利時(shí)公開，更不會擔(dān)心因?yàn)閷＠^期而成為行業(yè)公知的秘密。
一家企業(yè)可能沒有專利但不可能沒有商業(yè)秘密。
成熟企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一整套完整的體系，不同類型的商業(yè)秘密通過不同的方式保護(hù)，他們不像小企業(yè)那樣只把希望寄托在專利保護(hù)上。
保護(hù)方式管理
公司的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)可以利用多種“武器”進(jìn)行保護(hù)，比如商業(yè)標(biāo)志可以申請商標(biāo)、生產(chǎn)線的改進(jìn)可以申請專利、原料的供應(yīng)可以申請?jiān)a(chǎn)地保護(hù)、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)可以申請著作權(quán)。而商業(yè)模式、客戶信息、產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)營創(chuàng)意這些秘密仿佛缺乏適合的法律保護(hù)武器。
更讓身處過度競爭行業(yè)的中小企業(yè)困惑的是，一些依靠經(jīng)驗(yàn)或傳承獲得的產(chǎn)品配方、制作工藝、技術(shù)訣竅等技術(shù)信息，盡管科技含量不高，卻能取得四兩撥千斤的作用，成為與同行競爭的“看家法寶”。但有時(shí)候，這些技術(shù)信息又簡單得如捅窗戶紙一樣，一旦被同行知曉極易模仿和改進(jìn)利用。如果申請專利，因?yàn)檫_(dá)不到一定的顯著性和創(chuàng)新性就會被駁回；即使申請成功，技術(shù)信息會被公開，理論上可以保護(hù)，但因?yàn)樾袠I(yè)混亂和應(yīng)用廣泛，很難收集證據(jù)進(jìn)行維權(quán)。上述兩類知識產(chǎn)權(quán)以商業(yè)秘密形式進(jìn)行保護(hù)，是最恰當(dāng)?shù)摹１M管商業(yè)秘密無需認(rèn)定、不用公示，也不具有排他性，但受到侵犯后，只要證據(jù)充分，同樣可以受到法律保護(hù)。
一般來說，如果一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)難度很大，技術(shù)上難于通過反向工程進(jìn)行解析或破解，技術(shù)生命周期又較短，則適合以商業(yè)秘密形式進(jìn)行保護(hù)。但如果秘密的商業(yè)前景廣闊，技術(shù)生命周期較長，新穎性又能達(dá)到一定的要求，技術(shù)上又容易通過反向工程進(jìn)行解析或破解，則通過專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及組合進(jìn)行保護(hù)，比較合適。
員工管理
商業(yè)秘密外泄，很多是因?yàn)槠髽I(yè)疏于告知員工保守秘密的重要性，進(jìn)而被員工無意或惡意外泄。
實(shí)踐中，很多企業(yè)在新員工入職時(shí)都要求簽署勞動(dòng)合同，其中包含了簡單的保密條款。對于不涉密的員工，這樣的制度安排已經(jīng)足夠。而對涉密崗位的人員，企業(yè)應(yīng)該準(zhǔn)備有專章規(guī)定商業(yè)秘密的勞動(dòng)合同，或者單獨(dú)的保密協(xié)議，其中應(yīng)明確保密內(nèi)容和范圍、雙方的權(quán)利與義務(wù)、協(xié)議期限、具體違約責(zé)任等。而對于核心涉密人員，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉密內(nèi)容簽訂競業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定員工在離職后的一段時(shí)間內(nèi)不得從事相關(guān)行業(yè)。
更多的商業(yè)秘密是因?yàn)閱T工的離職造成的。成熟的大企業(yè)對于員工離職的涉密處理有規(guī)范的程序，值得學(xué)習(xí)：
首先，對提出辭職的員工或有離職傾向的員工，應(yīng)盡早從涉密崗位上調(diào)離，一方面是避免他們接觸新的秘密；另一方面，有些秘密的內(nèi)容也會因?yàn)闀r(shí)間變化而調(diào)整。其次，離職時(shí)，規(guī)范的企業(yè)均會列出詳細(xì)的工作及資料移交清單，相關(guān)工作交接人逐項(xiàng)確認(rèn)并簽字。這項(xiàng)制度非常好，不但可以保證工作交接無遺漏，同時(shí)工作清單上的內(nèi)容也是證明離職者在任期間從事或接觸企業(yè)特定商業(yè)秘密的主要證據(jù)，一旦發(fā)生爭議或糾紛，是起訴的重要證據(jù)。另外，企業(yè)應(yīng)重視離職員工電子郵件的移交和備份。工作電子郵件的收發(fā)是員工履行其職務(wù)行為的一部分，其內(nèi)容是法院起訴時(shí)證明員工在任期間接觸企業(yè)特定商業(yè)秘密的重要證據(jù)。特殊情況下，對于掌握商業(yè)秘密的員工到競爭對手一方履職的，則建議企業(yè)主動(dòng)采取預(yù)防措施，書面通知對方企業(yè)員工在本單位的工作性質(zhì)和業(yè)務(wù)范圍，甚至告之其不得利用自己的商業(yè)秘密。這樣，一旦如果對方堅(jiān)持侵權(quán)，己方亦保有事先警告的證據(jù)，在法律上處于很有利的地位。
此外，對知曉核心商業(yè)秘密的管理層更多的股權(quán)激勵(lì)也是通行的做法。合作方管理對外合作難免要對自己進(jìn)行介紹，這也是商業(yè)秘密容易外泄的環(huán)節(jié)。
這種情況下，不少企業(yè)要求合作方簽訂標(biāo)準(zhǔn)的保密合同或條款，這似乎得到了心理上的安慰，卻往往起不到約束效果。有經(jīng)驗(yàn)的大企業(yè)會針對合作中涉及到的具體商業(yè)秘密的范圍設(shè)計(jì)合同內(nèi)容，約定對方對其在簽訂、合作過程中知悉的企業(yè)商業(yè)秘密負(fù)有的具體保密義務(wù)、保密期限以及違反保密義務(wù)的確切違約責(zé)任。這樣既有助于確定保密范圍，也有助在違約情形下的追索。
企劃營銷部門的商業(yè)秘密保護(hù)意識較弱，很多泄密就是在對外宣傳、推廣、促銷過程中發(fā)生的。有條件的企業(yè)應(yīng)建立對外提供資料的審批或?qū)彶槌绦?，注意審查向企業(yè)外部人員提供的宣傳資料、披露的信息中是否有涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容。
訴訟管理
一旦企業(yè)因商業(yè)秘密受損而提起訴訟，由于大部分案件是要求公開審理，訴訟過程很有可能造成二次泄密或擴(kuò)大泄密。企業(yè)遇到這類案件，一開初就應(yīng)該要求法院依據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定進(jìn)行不公開審理。在具體庭審過程中，如果法院要求披露的信息涉及到企業(yè)核心機(jī)密，則企業(yè)可以以涉及商業(yè)秘密為由，請求法院不向?qū)Ψ匠鍪尽Ｆ髽I(yè)也有權(quán)請求法院要求案件的當(dāng)事人、代理人、證人，及其他訴訟參與人簽署保密承諾書，無條件地承擔(dān)保密義務(wù)。
還有一些訴訟技巧也可以借鑒。有的企業(yè)會把其商業(yè)秘密分割成數(shù)個(gè)子秘密（盡管是不可或缺的，但即便掌握個(gè)別也無法破解全部，如配方中的某一種），或?qū)ζ溥M(jìn)行虛化（如確定的數(shù)值8%表述成區(qū)間5%～10%），或針對一般秘密而不是核心秘密進(jìn)行訴訟。這樣，既能保證勝訴，也能保護(hù)核心秘密不會外泄。
商業(yè)秘密：
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！鼻址干虡I(yè)秘密并造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的，或造成破產(chǎn)等嚴(yán)重后果的，可處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。
律師辦案心得：簡單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡單化。
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