二淘爭端（詳見本期公眾號(hào)推送的另一篇文章：《從兩“淘”之爭看如何應(yīng)對(duì)商業(yè)信譽(yù)侵權(quán)》）一出，再次喚醒了公眾對(duì)損害商業(yè)信譽(yù)罪的關(guān)注。那么這個(gè)罪名在實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定，與其他罪名及民事行為又如何區(qū)分呢？下面由小編幫助大家梳理一番，一起共同學(xué)習(xí)吧。
（一）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)違法行為與合法行為如何區(qū)分？
答：實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生一些消費(fèi)者通過正常渠道反映生產(chǎn)、經(jīng)營者的商品有假冒偽劣的情況；或者新聞媒體對(duì)一些商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)差的生產(chǎn)、經(jīng)營者予以公開披露、曝光的，對(duì)于這類正當(dāng)批評(píng)，即使揭露的事實(shí)中有部分出入，但是，由于其基本事實(shí)的屬實(shí)，上述公開披露、曝光的行為應(yīng)當(dāng)屬于合法行為，應(yīng)予以支持和保護(hù)。其次應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格劃清違法與犯罪的界限，在審判實(shí)踐中，要以損害商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定罪與非罪，對(duì)于那些確實(shí)具有損害商譽(yù)性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)鑒別其危害程度，如果確系情節(jié)顯著輕微，損害后果不大的，可依照本法第13條規(guī)定不認(rèn)為是犯罪。
（二）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪“重大損失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”如何認(rèn)定？
答：“重大損失”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”是損害本罪的“量”的規(guī)定，屬于該罪犯罪構(gòu)成的重要組成部分，涉用至罪與非罪的界限問題。所謂“重大損失”，應(yīng)當(dāng)指侵害人實(shí)施的損害行為，造成他人商譽(yù)貶值，進(jìn)而使他人蒙受重大經(jīng)濟(jì)損失。在認(rèn)定這一侵害結(jié)果時(shí)，首先要確認(rèn)捏造并散布虛偽事實(shí)之行為負(fù)刑事責(zé)任。其次，要準(zhǔn)確地界定損失范圍，確定損失是否為重大。
所謂損失的范圍，可以考慮以下幾方面：（1）客戶退貨損失；（2）滯銷壓庫損失；(3)為正名所進(jìn)行宣傳耗費(fèi)的損失。(4)預(yù)期利益和停產(chǎn)期間的損失。所謂“其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)是指除上述給被害人造成重大損失以外的各種綜合性評(píng)判指標(biāo)，一般要包括侵害人主觀方面惡性的深淺，行為次數(shù)的多少、行為方式惡劣與否、社會(huì)影響大小、有無同種劣跡等等，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中加以摸索、待成熟后作比明確司法解釋為宜。
（三）在司法實(shí)踐中，對(duì)于主要靠企業(yè)經(jīng)營者及個(gè)體工商戶個(gè)人信譽(yù)而支撐的商業(yè)信譽(yù)，如果誹謗個(gè)人信譽(yù)，而影響到企業(yè)的信譽(yù)的，如何處理？
答：應(yīng)根據(jù)行為人的犯罪目的確定案件的性質(zhì)，如果行為人出于損毀、貶低企業(yè)經(jīng)營者、個(gè)體工商戶個(gè)人人格、名譽(yù)的目的而捏造并散布虛偽事實(shí)的，盡管可能損害了他人的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)，給他人造成了經(jīng)濟(jì)損失，也只能定為誹謗罪，而不能以兩罪數(shù)罪并罰或從一重處罰；如果行為人出于損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的目的捏造并發(fā)布虛偽事實(shí)，誹謗企業(yè)經(jīng)營者、個(gè)體工商戶個(gè)人人格、名譽(yù)，兩罪之間具有手段與目的的牽連關(guān)系，應(yīng)依照牽連犯的處罰原則，以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪處罰。對(duì)于行為人出于何種犯罪目的，應(yīng)依據(jù)行為人捏造的虛假事實(shí)內(nèi)容、散布的范圍、行為人與被害人之間的社會(huì)關(guān)系等方面進(jìn)行綜合考察。
（四）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的行為方式如何理解？
答：所謂捏造，是指無中生有、憑空編造與真實(shí)情況不符、對(duì)競爭對(duì)手不利的事實(shí)；所謂散布，是指以各種可以使眾人知道的方法擴(kuò)散其所捏造的虛偽事實(shí)。散布的方式基本上有兩種:一種是言語，即故意捏造事實(shí)，散布足以損害競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的言論，既可以通過宣傳媒體，又可以出現(xiàn)在產(chǎn)品發(fā)布會(huì)上；一種是文字，即用大字報(bào)、小字報(bào)、圖畫、報(bào)刊、書信等方法，故意捏造事實(shí)并散布足以損害競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為，散布既可以在公眾場合為之，又可以向某些與競爭對(duì)手有特定業(yè)務(wù)關(guān)系的經(jīng)營者傳播，需要注意的是，本條對(duì)本罪的行為特征的表述是捏造并散布，必須同時(shí)具備兩行為才可能構(gòu)成本罪;至于其方式多種多樣，既可以是口頭的，也可以是書面的；既可以當(dāng)眾散布，又可以不當(dāng)其面散布。歸納起來，則主要是：（1）在公開場合，如訂貨會(huì)、交易會(huì)、產(chǎn)品新聞發(fā)布會(huì)上公開宣揚(yáng)所捏造的事實(shí)；（2）利用公開信、傳單、對(duì)比性廣告、聲明性公告等詆毀他人及產(chǎn)品；（3）在經(jīng)營活動(dòng)中利用銷售、業(yè)務(wù)洽談向業(yè)務(wù)客戶及消費(fèi)者尤其是被損害人的固定客戶貶抑侵權(quán)方；（4）在商品包裝或者說明書上散布虛構(gòu)的事實(shí)；（5）以顧客、消費(fèi)者的名義向有關(guān)監(jiān)督部門如消費(fèi)者協(xié)會(huì)、工商行政管理部門等作虛假投訴，損害其商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)；（6）在社會(huì)公眾中造謠并加以傳播；等等。
（五）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪與不正當(dāng)競爭中的詆毀商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為如何區(qū)分？
答：我國反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是市場競爭中經(jīng)營者之間不正當(dāng)競爭關(guān)系及監(jiān)督檢查部門與市場競爭主體之間的競爭管理關(guān)系。詆毀商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為屬不正當(dāng)競爭行為中的一種。詆毀商譽(yù)行為是指經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，從而削弱其競爭力，為自己取得競爭優(yōu)勢(shì)的行為。由此可見，詆毀商譽(yù)行為應(yīng)發(fā)生在市場競爭中，是經(jīng)營者之間為爭奪市場和顧客，排擠競爭對(duì)手采取的一種非法行為。如果個(gè)人為私事誹謗侵權(quán)方，侵權(quán)方應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任，不屬于反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的范圍。不正當(dāng)競爭中的詆毀商譽(yù)行為，又稱商業(yè)毀謗或商業(yè)誹謗行為，其構(gòu)成要件如下：
第一，行為人是市場經(jīng)營活動(dòng)中的經(jīng)營者，其他人如果受經(jīng)營者的指使從事詆毀商譽(yù)行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為，而非不正當(dāng)競爭行為。
第二，經(jīng)營者對(duì)其他競爭者進(jìn)行詆毀，其目的是敗壞侵權(quán)方商譽(yù)，戰(zhàn)勝競爭對(duì)手，因而是以競爭為目的，其主觀上的故意是顯而易見的。競爭行為的存在是反不正當(dāng)競爭法所調(diào)整的商譽(yù)誹謗行為成立的前提。
第三，經(jīng)營者實(shí)施了詆毀商譽(yù)的行為，如通過廣告、新聞發(fā)布會(huì)等形式捏造、散布虛偽事實(shí)，使用戶、消費(fèi)者不明真相而對(duì)受到詆毀的經(jīng)營者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或懷疑心理，從而不愿或不再與之進(jìn)行交易。如果發(fā)布的消息是真實(shí)的，則不構(gòu)成商譽(yù)誹謗行為。
第四，有誹謗對(duì)象，詆毀行為是針對(duì)一個(gè)或多個(gè)特定競爭對(duì)手的。如果捏造、散布的虛偽事實(shí)不能與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，商譽(yù)主體的權(quán)利一般不會(huì)受到侵害。但是應(yīng)注意的是，對(duì)比性廣告（各種直接或間接提及競爭者的廣告）通常以同行業(yè)所有其他經(jīng)營者為對(duì)象進(jìn)行貶低宣傳，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)詆毀行為。如果有人在廣告中聲稱，他的產(chǎn)品比某家產(chǎn)品好，質(zhì)量高，價(jià)格便宜，但其內(nèi)容實(shí)際上是虛假的，其行為很容易被認(rèn)定是不正當(dāng)競爭行為。然而如果他的產(chǎn)品的確比某家好，質(zhì)量高，價(jià)格便宜，這種對(duì)比行為是否可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，世界各國有不同規(guī)定。有些國家如比利時(shí)和意大利總體上禁止對(duì)比廣告，理由是對(duì)比會(huì)損害競爭者及其商品的聲譽(yù)。有些國家如丹麥、法國和英國基本上容許對(duì)比廣告，理由是這符合消費(fèi)者對(duì)市場信息的需求，有利于提高市場透明度。有些國家如德國、荷蘭和瑞士則采取折衷辦法，認(rèn)為這種真實(shí)的對(duì)比廣告是消費(fèi)者贊成而經(jīng)營者反對(duì)，因此需要對(duì)這兩種利益的權(quán)衡。我國法律沒有關(guān)于對(duì)比廣告的規(guī)定，但是根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第14條，內(nèi)容真實(shí)的對(duì)比廣告在我國是合法的。
第五，捏造、散布的虛偽事實(shí)會(huì)損害競爭對(duì)手的商譽(yù)，即降低社會(huì)對(duì)商譽(yù)主體的社會(huì)評(píng)價(jià)。對(duì)比不正當(dāng)競爭中的詆毀商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為構(gòu)成要件與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件，我們可以看出它們之間的區(qū)別點(diǎn)。
（六）損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪與誹謗罪如何區(qū)分？
答：在認(rèn)定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)劃清與誹膀罪的界限。本法第246條規(guī)定，誹謗罪是指捏造并散布某種事實(shí)，損害他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該兩種罪在主觀方面、客觀方面、主體方面都有十分相似之處。二者的區(qū)別最主要體現(xiàn)在侵犯的客體不同：前者是通過“誹謗”的方式侵犯競爭侵權(quán)方的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，進(jìn)而擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序；后者則是通過誹謗侵害公民的人格。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果侵害人的誹謗行為針對(duì)企業(yè)負(fù)責(zé)人或者經(jīng)營者本人的，就應(yīng)當(dāng)具體分析行為的特征和侵害人的主觀方面特征，來確定罪名。侵害人如果以排擠競爭為目的，捏造并散布虛偽的事實(shí)，但同時(shí)指向商業(yè)信用主體和其負(fù)責(zé)人個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。如果侵害人為發(fā)泄個(gè)人不滿，蓄意貶低企業(yè)負(fù)責(zé)人個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗罪。如果一行為既貶低企業(yè)又貶低個(gè)人的，應(yīng)以想像競合原則處理。如果是數(shù)行為既觸犯誹謗罪又觸犯損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)之?dāng)?shù)客體，則應(yīng)數(shù)罪并罰。
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