北京高院勞動爭議法律適用問題研討會會議紀(jì)要（2014）（二）
三、勞動合同訂立
27、勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，如何處理？
勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規(guī)定進(jìn)行處理。在此情況下，因?yàn)橛萌藛挝粚υ瓌趧雍贤跐M和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同之日和承擔(dān)未訂立勞動合同的法律后果之日。
28、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計(jì)算方法？
（1）依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計(jì)算二倍工資，截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。
（2）用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。
（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計(jì)算二倍工資的起算點(diǎn)為自勞動合同期滿的次日，截止點(diǎn)為雙方補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。
（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動合同的前一日。
（5）二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報(bào)酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄?bào)酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。
二倍工資適用時效的計(jì)算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
29、用人單位與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？
用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動合同并非其真實(shí)意思表示的除外。
用人單位與勞動者雖然補(bǔ)簽勞動合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。
30、存在勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，是否認(rèn)定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？
勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付二倍工資。
31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？
用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。
用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。
用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
32、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后勞動者繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？
因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持。
33、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，此后勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？
用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，且實(shí)際續(xù)延勞動合同的，合同約定了續(xù)延期限的，續(xù)延期限屆滿時，勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認(rèn)存在無固定期限勞動合同關(guān)系。
34、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？
根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，勞動者有權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
35、用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人單位是否可以終止勞動合同？
在用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定。在最后一次固定期限勞動合同到期時，應(yīng)認(rèn)定符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
36、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理？
訂立書面勞動合同需要當(dāng)事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內(nèi)容、勞動報(bào)酬等事項(xiàng)。經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商，雙方就勞動合同必要條款能夠達(dá)成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中就達(dá)成一致的條款予以表述。
雙方就勞動合同必要條款不能達(dá)成一致的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當(dāng)事人意思自治原則，亦無法確定具體執(zhí)行內(nèi)容和申請強(qiáng)制執(zhí)行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明當(dāng)事人變更請求，主張確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系。
因可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е聼o法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔(dān)未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。
37、對用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同和連續(xù)計(jì)算工作年限的情況，如何處理？
用人單位存在規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工作年限的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：
（一）為減少計(jì)算勞動者的工齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；
（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
（三）僅就勞動合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無法做出合理解釋的；
（四）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均沒有實(shí)質(zhì)性變化的；
（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
四、勞動合同的履行、解除、終止
38、勞動者依據(jù)勞部發(fā)［1994］481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條、第四條關(guān)于25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定主張給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如何處理？
勞動者依據(jù)勞部發(fā)［1994］481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條、第四條規(guī)定主張給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，仲裁委、法院應(yīng)當(dāng)向勞動者釋明其應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定先經(jīng)勞動行政部門處理，勞動者堅(jiān)持主張給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)駁回其請求。
勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金的，應(yīng)當(dāng)向仲裁委、法院提供已經(jīng)依法先經(jīng)勞動行政部門處理的證據(jù)，包括提供勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付勞動報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分的限期整改證據(jù)，以及用人單位逾期不履行上述義務(wù)的證據(jù)。
勞動行政部門已經(jīng)責(zé)令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不再重復(fù)處理。
39、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的如何處理？
對于勞動者提出解除勞動合同的，應(yīng)以勞動者當(dāng)時實(shí)際解除勞動合同時提出理由作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實(shí)意思表示的情形的除外。
40、勞動者未按規(guī)定提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償？
勞動者未提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，如其應(yīng)當(dāng)履行的辦理工作交接等義務(wù)，給用人單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對所造成的經(jīng)濟(jì)損失，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。
41、解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？
勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實(shí)造成經(jīng)濟(jì)損失，但無法確定經(jīng)濟(jì)損失具體數(shù)額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。
42、固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協(xié)商對勞動合同終止時間作出變更，是否認(rèn)定屬于簽訂了兩次勞動合同？
用人單位與勞動者協(xié)商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。
43、出租車公司與司機(jī)簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進(jìn)行更新，承包金在市政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整的，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應(yīng)支付終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，如何處理？
應(yīng)視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不應(yīng)支付其終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
44、出租車司機(jī)主張休息日和法定節(jié)假日加班費(fèi)如何處理？
出租車行業(yè)實(shí)行不定時工作制，休息、休假由出租車司機(jī)自行安排，故對出租車司機(jī)主張休息日和法定節(jié)假日加班費(fèi)的不予支持。
45、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，如何處理？
女職工與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，發(fā)現(xiàn)自己懷孕后又要求撤銷協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，一般不予支持。
五、社會保險(xiǎn)
46、用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險(xiǎn)費(fèi)，而不向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，其效力如何認(rèn)定？
用人單位負(fù)有自行申報(bào)按時足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的法定責(zé)任，勞動者應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險(xiǎn)費(fèi)，而不向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的行為無效。
勞動者主張未辦社會保險(xiǎn)損失賠償?shù)模梢詮馁r償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險(xiǎn)費(fèi)。
47、《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》于2011年7月1日起施行，在該法實(shí)施前，用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)的，因社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)實(shí)際無法辦理補(bǔ)繳手續(xù)，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農(nóng)民工未繳養(yǎng)老保險(xiǎn)損失?，F(xiàn)《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》施行后已允許農(nóng)民工補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)，農(nóng)民工要求用人單位給付2011年7月1日后養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償?shù)脑V訟請求是否還予以支持？
仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)的，可判決賠償損失，對于2011年7月1日后農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)問題原則上由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不再判決賠償損失。
48、用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險(xiǎn)的，用人單位在補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)后能否要求勞動者返還已付金錢？
如果用人單位補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)后勞動者在社會保險(xiǎn)方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險(xiǎn)而支付的金錢。
49、超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷的，如何處理？
超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認(rèn)定勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)駁回其請求，可在裁判文書中確認(rèn)屬于勞務(wù)關(guān)系。
超過法定退休年齡的農(nóng)民工因無法享受工傷保險(xiǎn)待遇，而主張工傷保險(xiǎn)待遇賠償?shù)?，?yīng)予支持。
超過法定退休年齡的農(nóng)民工受到第三人侵權(quán)，第三人侵權(quán)賠償并不影響其向用人單位主張給予工傷保險(xiǎn)待遇賠償。
50、用人單位未給勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者通過其他渠道自行繳納保險(xiǎn)費(fèi)后，要求用人單位據(jù)此支付費(fèi)用是否支持？
勞動者通過其他渠道繳納保險(xiǎn)費(fèi)包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關(guān)系的真實(shí)狀態(tài)不符，違反社會保險(xiǎn)法的規(guī)定，對社會保險(xiǎn)的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。
辦案心得：沒有處理不了的案子，只有未想到的方法。
關(guān)注微信“朱胤丞律師”(微信號zip128)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“朱胤丞律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市中銀律師事務(wù)所
咨詢電話： 15811286610
受人之托、忠人之事；用心做事、事事皆成。 關(guān)注微信公眾號：zk1286。關(guān)注個人微信號：zip128。QQ/郵箱：13811466272@163.com
執(zhí)業(yè)律所：北京市中銀律師事務(wù)所
咨詢電話：15811286610
受人之托、忠人之事；用心做事、事事皆成。 關(guān)注微信公眾號：zk1286。關(guān)注個人微信號：zip128。QQ/郵箱：13811466272@163.com
使用微信掃描二維碼
關(guān)注朱胤丞律師
