4月22日，最高人民法院全文公布了《關于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，向社會各界廣泛征求意見。這次修改幅度最大的當屬體現(xiàn)避風港原則和紅旗原則的內容，本文以下就避風港原則、紅旗原則以及本次司法解釋修改涉及到的其他問題進行簡要的評論，希望能夠起到拋磚引玉的效果，為司法解釋的制定提供有益幫助。
一、我國現(xiàn)行法律有關避風港原則的規(guī)定
避風港原則最早來自于美國1998年的《數(shù)字千年版權法案》（有的譯為《千禧年數(shù)字版權法》，即DMCA法案）。美國當時規(guī)定避風港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道并且不應該知道侵權事實的存在，在著作權人通知的情況下，對侵權內容進行移除的規(guī)則，即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網(wǎng)絡空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經營成本，從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。
我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在上個世紀末同樣處于發(fā)展壯大的關鍵時期，新浪、百度、搜狐等網(wǎng)站均創(chuàng)建、成長于這個時期。當時我國的著作權法也面臨著大修，2001年我國著作權法進行了修訂。在這個修訂過程中，網(wǎng)絡著作權以及網(wǎng)絡侵權的問題已經開始大量出現(xiàn)。如何平衡著作權人與網(wǎng)絡服務企業(yè)之間的利益成為立法者需要考慮的問題，我國也是在這個時候引入了避風港原則。
1、最高院司法解釋的規(guī)定
我國最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院關于審理計算機網(wǎng)絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任?！钡谖鍡l規(guī)定：“提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任?！边@兩條規(guī)定并沒有明確地規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在某種情況下不承擔民事責任，但是從反方面規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在何種情況下才承擔責任（參與與明知），可以視為暗含著避風港原則。這種規(guī)定也為法院適用避風港原則留足了空間。
2004年和2006年最高人民法院兩次修改《最高人民法院關于審理計算機網(wǎng)絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》時，以上兩條都沒有修改。
2、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定
2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》第十二條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任?！痹摋l規(guī)定屬于明確排除互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡服務提供者責任的（本辦法只規(guī)定了行政法律責任的免除）。
2006年公布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條（因條文眾多，不在這里一一列舉）具體規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形，這些條款屬于對避風港原則明確規(guī)定與細化。許多學者與論著都把2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的公布視為我國避風港原則的正式確立。
3、侵權責任法的規(guī)定
2009年12月公布的《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?/p>
因為《侵權責任法》的性質，對于網(wǎng)絡服務提供者何種情況下承擔責任不能做出特別具體的規(guī)定。但是從目前《侵權責任法》的規(guī)定來看，網(wǎng)絡服務提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔民事責任。這種規(guī)定也屬于通知+刪除的模式，可以認為屬于避風港原則的體現(xiàn)。
從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，司法實踐中適用最多的當屬《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，該條例對于避風港原則的規(guī)定最為細致，也最具有操作性。但是，自避風港原則確定之日起，針對該原則的爭議一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協(xié)調避風港原則與著作權人權益保護之間的關系了。比如：通知需要達到什么程度，刪除需要多長時間，如何使這些法律規(guī)定更具有操作性，適用避風港原則的標準能否更加明確等。再加上技術的進步，超級鏈接等問題的出現(xiàn)，如何對新技術進行歸類也是其中的問題。近年來發(fā)生的百度文庫案件等系列案件引起了人們對于避風港原則的重新思索，社會上呼吁修改避風港原則的聲音越來越高，避風港已經到了需要修改的時候，而如何保護著作權人的利益應是修改的重點考慮因素。
二、紅旗原則
避風港原則的出現(xiàn)是由于技術的發(fā)展，也是因為社會的進步。出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之后，此類企業(yè)如果要發(fā)展，如何處理可能存在的作品著作權侵權問題是其最大的問題。為了促進技術進步與社會發(fā)展，法律在平衡著作權人、網(wǎng)絡服務提供者與社會利益基礎上發(fā)明出了避風港原則。應該說避風港原則的法律規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的迅速崛起起了非常大的作用，但是在這個發(fā)展過程中又有著新的挑戰(zhàn)：如何防止避風港原則的過度適用給著作權人帶來的損失。作為避風港原則的例外，紅旗原則主要側重于保護著作權人的利益。
紅旗原則即如果侵犯著作權（主要是信息網(wǎng)絡傳播權）的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡服務提供者就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡服務提供者不移除侵權信息，就算著作權人沒有發(fā)出過通知，也應該認定網(wǎng)絡服務提供者知道第三方是侵權的，應該承擔相應的法律責任。
關于紅旗原則與避風港原則之間的關系問題存在不同的說法：有的學者認為紅旗原則與避風港原則屬于一個問題的兩個方面；有的學者認為紅旗原則屬于避風港原則的例外；也有的學者認為這兩個原則雖然有關系，但卻是獨立存在的。
我國法律對紅旗原則也有規(guī)定：
1、2000年公布的《最高人民法院關于審理計算機網(wǎng)絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為要承擔共同侵權責任。
2004年和2006年修改的《最高人民法院關于審理計算機網(wǎng)絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》沒有變更這個規(guī)定。
2、2006年公布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條規(guī)定明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。
但是從目前的規(guī)定來看，對于紅旗原則的規(guī)定過于空洞，而且主要是對網(wǎng)絡服務提供者主觀要件（明知或應知）的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準，不利于適用，也不利于對著作權人權利的保護。這也是為什么很多情況下著作權人認為應該適用紅旗原則，而法院或者行政機關認為不應適用紅旗原則而是適用避風港原則的原因了。對紅旗原則的規(guī)定進行細化，使其更具有操作性，應該是保護著作權人權利的需要。
三、網(wǎng)著權司法解釋意見稿簡評
1、紅旗原則的細化
我國現(xiàn)在的情況已經與2000年不同也與2006年不同，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經得到了很大的發(fā)展，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經成為了國際性大型企業(yè)，有的企業(yè)家已經登上了中國富豪榜的前幾名?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)得到了發(fā)展，但是著作權人利益的保護水平并沒有得到相應提高，侵犯著作權人權利的事情依然經常發(fā)生，加上去年發(fā)生的“百度文庫”事件與今年發(fā)生的蘋果公司AppleStore事件，人們對避風港原則詬病很多。本文認為：如何進一步保護著作權人的利益應是現(xiàn)在司法解釋修改的方向；如何限制避風港原則的適用范圍，細化紅旗原則的條款應是本次司法解釋修改主要著眼點。
本次意見稿第十條依然規(guī)定了紅旗原則的一般條款：“第九條人民法院判斷網(wǎng)絡服務提供者是否具有過錯，一般應當以其是否明知或者應知網(wǎng)絡用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權的具體事實為標準?！?/p>
除了一般條款，本次意見稿第八條規(guī)定了法院判斷網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知應當考慮的因素，第十一條、第十二條對紅旗原則進行了列舉式的細化規(guī)定，即規(guī)定若干情況屬于網(wǎng)絡服務提供者“應該知道”，具體條款不再詳列。
第八條是為法院在行使自由裁量權時，判斷網(wǎng)絡服務提供者是否構成“明知或者應知”提供了法律依據(jù)。其中“網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力”、“網(wǎng)絡服務提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況”、“網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一作品的重復侵權行為采取了相應的合理措施”等規(guī)定非常有新意，本文也希望這些規(guī)定在實踐中能起到應有的效果。
第十一條分為兩款。第一款規(guī)定搜索引擎的免責問題。通過搜索引擎搜索作品，在搜索引擎上顯示內容不應被認為侵權已經得到公認，因為這也是搜索引擎技術存在的前提條件，搜索引擎并非把內容拷貝到頁面，而是一種網(wǎng)絡快照的方式，不應該涉及侵權的問題，否則這項技術將無法發(fā)展。第二款可以視為紅旗原則的細化。第二款第一項規(guī)定認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應該知道熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品的著作權權屬情況并有義務提高注意力，為這些作品設置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務法律直接認為這種情況屬于“應知”，這種規(guī)定是非常符合紅旗原則的精神的，因為既然已經是“熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品”，那么就像紅旗一樣飄揚，推說沒有看到是不合理的；第二項規(guī)定認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)推薦作品應該知道自己推薦的作品的權屬情況，這種情況下屬于“應知”；第三項規(guī)定其實是對審判經驗的總結，實踐中有許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了節(jié)約成本、規(guī)避風險，另外以他人名義做一個“專業(yè)侵權”的網(wǎng)站，再與自己的網(wǎng)站進行定向鏈接，一旦被告，至少自己的原來網(wǎng)站是沒有風險的。第四項屬于開放性規(guī)定，有了這一條，實踐中有些類似的情況法院判決就有了法律依據(jù)。
第十二條主要是針對提供存儲空間的網(wǎng)絡服務提供者侵犯熱播影視劇的情況進行的規(guī)定。利用空間存儲功能進行侵權是現(xiàn)在侵權活動的一個趨勢，所以專條進行了規(guī)定。該條主要從熱播影視劇放置的位置，是否進行了選擇、編輯、整理、推薦、設置榜單來判斷提供存儲空間的網(wǎng)絡服務提供者是否構成了侵權，防止互聯(lián)網(wǎng)服務商以“提供存儲為名，行侵權之實”。
這種規(guī)定更有利于法院裁判案件，認定何種情況屬于“應知”，相比之前的原則性規(guī)定更具有操作性，可以為行為人提供更準確地行為準則，為法院提供更具體的法律依據(jù)，應該是不小的進步。當然，以上規(guī)定依然存在不妥之處，本文另有論述。
2、規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限。
規(guī)定“網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限”的實際意義非常之大。
在之前的法律規(guī)定表述中，網(wǎng)絡服務提供者接到權利人通知書后，刪除涉嫌侵權的內容或則鏈接的時間一般用語是“立即”。但是何為“立即”，這雖然是一個瞬間動作，但是其外延卻并不好確定。網(wǎng)絡服務提供者內部走流程的時間如何計算？如果不考慮不合理，考慮的話這個“立即”很可能就變成了“不立即”。但是對于著作權人來說，時間卻是非常重要的，尤其是熱播的影視作品。收視率對熱播電視劇收回成本、增加收益來說非常重要；電影在院線放映的時間只有幾天，這幾天的票房收入往往就是一部電影收入的大部分。如果不能“立即”刪除侵權內容與鏈接，對于熱播電視劇尤其是剛剛上映的電影造成的損失是難以計算的。根據(jù)司法實踐，即使提起訴訟，能夠獲得的賠償相比可能造成的損失也是非常少的，往往是杯水車薪。所以，確定移除的具體時間是一個進步，對于保護影視作品著作權人的權益非常重要。
本次意見稿第十八條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限，應當根據(jù)權利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡服務的性質、所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數(shù)量等因素綜合判斷。除有正當理由外，涉及熱播影視作品的，網(wǎng)絡服務提供者應在收到符合法律、行政法規(guī)要求的通知一個工作日內采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應超過五個工作日?！?/p>
這里的“一天”、“五天”是長是短，我們可以繼續(xù)討論，但是規(guī)定具體時間本身就是進步。
3、其他新意
除了本文以上論述的，本次意見稿還有其他幾項新意值得我們注意：
①、本次意見稿第二條明確了信息網(wǎng)絡包括：計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通信網(wǎng)，這種規(guī)定應該是考慮到三網(wǎng)融合融合之后可能出現(xiàn)的情況。之前，對于計算機互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)屬于信息網(wǎng)絡沒有不同意見，但是如何看待廣播電視網(wǎng)依然存在爭議。將三網(wǎng)均規(guī)定為信息網(wǎng)絡更有利于審判標準的統(tǒng)一，避免法律適用上的爭議。
②、本次意見稿的第四條對P2P（即點對點技術服務）進行了規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者僅提供點對點技術服務的不承擔法律責任，參與分工合作的應該承擔責任。P2P技術出現(xiàn)之后，法律如何看待通過該技術傳輸侵權作品一直存在爭議。有的人認為網(wǎng)絡服務提供者屬于侵權，應該屬于應知或者明知侵權的情況；有的認為不屬于侵權而是技術中立。本次意見稿正式作出了規(guī)定有利于該技術服務的發(fā)展。
③本次意見稿第十四條對何為“提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者從其網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”進行了細化?！爸苯荧@得經濟利益”在2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中已經作為是否承擔賠償責任的條件進行了規(guī)定，本次意見稿第八條也把是否直接獲利作為判斷網(wǎng)絡服務提供者是否明知、應知的考慮因素，但是何為直接獲利一直存在爭議，本次意見稿進行了必要的細化。
④、本次意見稿第十五條規(guī)定了提供服務器托管、支付服務等技術服務的相關經營者不承擔責任。侵權行為發(fā)生后，提供服務器托管、支付服務等技術服務的相關經營者是否應該承擔責任也是一個有爭議的問題。有的案件中著作權人把提供服務器托管、支付服務等技術服務的相關經營者也一并告上法庭，要求承擔連帶責任。一般認為，純粹提供服務器托管、支付服務等技術服務的相關經營者沒有侵權的故意與侵權行為，不應承擔責任。
當然，除了以上本文提到的，本次意見稿還有其他一些新的內容，比如把網(wǎng)絡服務提供者刪除侵權內容、鏈接的合理期限與著作權人通知的質量掛鉤等，本文不再詳述。
4、需要斟酌的問題
除了上面提到的本次意見稿的新意，本文認為還有以下問題需要有關部門仔細斟酌：
①、本次意見稿刪除了著作權人有權要求網(wǎng)絡服務提供者提供侵權網(wǎng)絡用戶信息的權利。
現(xiàn)行司法解釋規(guī)定：提供內容服務的網(wǎng)絡提供者，對著作權人要求其提供侵權行為人在其網(wǎng)絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百零六條的規(guī)定，追究其相應的侵權責任。
根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，提供侵權行為人的網(wǎng)絡注冊資料是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一項義務，同樣屬于著作權人的一項權利。本次意見稿刪除了這項規(guī)定，僅在第八條規(guī)定判斷網(wǎng)絡服務提供者是否屬于明知或應知需要考慮的因素中列舉了：網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力。
在網(wǎng)絡世界發(fā)生了著作權侵權行為之后，著作權人的維權非常困難。著作權人找到網(wǎng)絡服務提供者比較容易，但是找到具體的侵權行為人很難。如果網(wǎng)絡服務提供者不能及時、有效的給著作權人提供其掌握的侵權行為人的網(wǎng)絡注冊信息，著作權人提起訴訟幾乎是不可能的。本次意見稿刪除此項規(guī)定是否合適，還是需要仔細斟酌。
②、對于熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品的保護力度可能還是不夠。根據(jù)本次意見稿的規(guī)定，熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品被上傳到網(wǎng)站上，網(wǎng)絡服務提供者未必承擔賠償責任。只有在網(wǎng)絡服務提供者存在設置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務、置于首頁等行為的情況下才承擔責任，這樣對于網(wǎng)絡服務提供者的要求未免太低了。第十二條甚至要求上傳作品是“標有明確的權利人、著作權保護權限等信息的內容完整的熱播影視作品”，權利人這種信息影視作品上一般都有，但是著作權保護期限這樣的信息很少出現(xiàn)在影視作品上，不知如此要求是何緣故。另外，本來已經是熱播影視劇了，就想紅旗一樣，侵權的可能性比較大，網(wǎng)絡服務提供者應該需要更大的注意義務，而非一定要信息完整。否則，繞過這條也是非常容易的，只要刪除一些信息即可。
③、本次意見稿第十四條是關于直接經濟利益的規(guī)定仍然模糊，可能在實踐中產生歧義。何為“網(wǎng)絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的廣告費”？何為“網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告所獲取的收益”？這兩者有沒有可能發(fā)生重疊或者是否存在實際案件中解釋的困難需要繼續(xù)斟酌。
④、時機問題。本次意見稿屬于對著作權法有關規(guī)定進行的司法解釋，目前著作權法正在修改中，今年三月著作權法修改案草案剛剛公布，尚在征求意見之中，這個時間出臺本司法解釋是否合適？能否與著作權法草案結合起來進行規(guī)定？因為司法解釋不能突破法律規(guī)定，在制定司法解釋的過程中一些有益的意見能否融入到著作權法的修改中，待著作權法修改后，司法解釋再進行進一步規(guī)定？這些尚需思索。
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