為了進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，對(duì)犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)以教育、挽救為主的方針，《刑法修正案（八）》對(duì)刑法中累犯的規(guī)定進(jìn)行了修改，增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定。即《刑法》第65條第一款規(guī)定，“判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和十八周歲的人犯罪的除外?！?/p>
然而，《刑法》第66條同時(shí)規(guī)定“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述一類罪的，都以累犯論處?！奔刺厥饫鄯傅囊?guī)定?！缎谭ā返?56條針對(duì)毒品犯罪規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！奔炊酒吩俜敢?guī)定。這兩種情節(jié)與累犯一樣，都是對(duì)再次犯罪的犯罪分子加重處罰的情節(jié)，尤其是特殊累犯與毒品再犯的構(gòu)成條件更加相近。這樣在審判實(shí)踐中，對(duì)于未滿十八周歲的被告人是否如同不構(gòu)成累犯那樣，不構(gòu)成特殊累犯和毒品再犯則存在較大的分歧、困擾。
第一、關(guān)于未成年人是否能構(gòu)成特殊累犯。
從法律體例上看，《刑法》第65條、第66條都?xì)w屬在總則中累犯規(guī)定之內(nèi)。前者是一般規(guī)定，是對(duì)“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”加以規(guī)定，而后者規(guī)定“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯”是對(duì)前者的一種補(bǔ)充規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了在這種情況下“以累犯論處”，是特殊情形下的累犯，兩者是遞進(jìn)關(guān)系。前者的“但書”是把未成年人罪犯排除在累犯之外，而后者則是為前者補(bǔ)充了其他形式的累犯，是包含在前者規(guī)定的累犯之內(nèi)的，包括在“但書”之內(nèi)。
從立法上看，通過修改第65條把未成年人排除在累犯之外，是《刑法修正案（八）》加大對(duì)未成年人保護(hù)的亮點(diǎn)之一，但《刑法修正案（八）》同時(shí)修改了第66條，增加了兩個(gè)特殊累犯的罪名。如果認(rèn)為特殊累犯包括未成年人犯罪的話，那么立法時(shí)在把未成年人犯罪排除在累犯之外的同時(shí)又把未成年人犯罪納入特殊累犯之中，豈不是自相矛盾，有違了立法意圖。故未成年人不能構(gòu)成特殊累犯。
第二、關(guān)于未成年人是否構(gòu)成再犯。
從法律體例上分析?！缎谭ā返?5條、第66條與第356條，分屬總則和分則。前者是對(duì)累犯的規(guī)定，是認(rèn)定累犯的依據(jù)，后者是針對(duì)毒品犯罪的特殊規(guī)定。前者是總則中的一般條款，雖然是對(duì)分則有指導(dǎo)意義的原則性規(guī)定，但后者是分則中針對(duì)具體罪名的特殊規(guī)定，是優(yōu)于前者的特別條款，因而兩者不能等同。
從司法實(shí)踐中來看。2008年最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》（大連會(huì)議紀(jì)要）規(guī)定，“對(duì)于同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰?！笨梢娫趯?shí)踐中，把累犯與再犯作為不同刑罰的量刑情節(jié)對(duì)待，沒有把累犯與再犯等同于起來，是得到最高人民法院認(rèn)可的，是在全國(guó)審判工作中形成較為一致的意見。
從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策上來講。毒品犯罪一直是立法者打擊的重點(diǎn)。從修正前的《刑法》第17條第2款規(guī)定的已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人負(fù)刑事責(zé)任的八項(xiàng)罪中，包括了販賣毒品卻沒有包括特殊累犯的三種罪，可見這一立法現(xiàn)實(shí)。毒品再犯罪作為分則中的特別規(guī)定，體現(xiàn)出立法者對(duì)毒品犯罪打擊的力度、打擊的決心。從立法開始就明顯強(qiáng)于一般犯罪或是特殊累犯中的“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪”?；谶@種打擊力度的差異，毒品再犯對(duì)于未成年人犯罪也成立是正常的。另外，如果立法者有意把未成年人排除在再犯之外，修改《刑法》時(shí)對(duì)第356條也可增加“但書”內(nèi)容，實(shí)際上卻沒有這樣做。這種立法上的改與不改，也正是體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的政策。
從審判工作中考量。根據(jù)《刑法修正案（八）》修改的第74條規(guī)定，對(duì)于“累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子”不能適用緩刑。如果認(rèn)定未成年被告人系累犯，那么被告人失去了判處緩刑的機(jī)會(huì)，而未成年被告人被認(rèn)定毒品再犯，雖多了從重量刑的情節(jié)，但仍不排除適用緩刑的可能。故把未成年人犯罪排除在累犯之外，毒品再犯對(duì)未成年人犯罪成立，與對(duì)未成年人審判中的教育、挽救的原則仍相一致。
綜上，筆者認(rèn)為未成年人犯罪不構(gòu)成特殊累犯，但仍能構(gòu)成毒品再犯。
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