前言：我國刑法學(xué)尚未形成所謂學(xué)派，現(xiàn)今國內(nèi)刑法學(xué)者之間的爭論也還不能成為學(xué)派爭論。張明楷教授對刑法學(xué)具體知識點的精細研究，至今幾無學(xué)者可與之比肩，其研究成果也很好地指導(dǎo)了司法實踐。（小編按：文末張教授所言從諸多判決中得出的判決"邏輯"，是否應(yīng)該以之反思當下熱議案件呢?。?/p>
誤區(qū)：將正當防衛(wèi)認定為故意傷害罪
正當防衛(wèi)不成立犯罪，是家喻戶曉的法律規(guī)定。但是，這并不意味著司法機關(guān)能夠準確適用刑法的規(guī)定。在本文看來，我國司法機關(guān)將正當防衛(wèi)認定為故意傷害罪的情形相當普遍，其中主要表現(xiàn)為兩種情形。
（一）將典型的正當防衛(wèi)認定為相互斗毆，進而認定為故意傷害罪
第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。對于這樣的案件，司法機關(guān)基本上都認定甲與乙是相互斗毆，進而認定甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。
例如，2012年4月5日9時許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，雙方發(fā)生拉扯打斗，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。后周圍群眾報警，陶某在現(xiàn)場被抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某受輕傷。某法院認為，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當追究其刑事責任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的藥品，且在爭執(zhí)過程中毆打被告人陶某，被害人徐某對矛盾激化負有明顯過錯，量刑時可對被告人陶某從輕處罰。本案在審理過程中，被告人陶某與被害人達成民事賠償協(xié)議，并按協(xié)議賠償被害人全部經(jīng)濟損失，可酌情從輕處罰。被告人陶某自愿認罪，酌情從輕處罰。"于是，判處被告人陶某管制一年。在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當。陶某的行為并非故意傷害，而是正當防衛(wèi)，理由如下：
其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。一方面，作為防衛(wèi)對象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛(wèi)，這是我國刑法理論長期以來的通說【走向提示1】。判決書在事實查明部分使用了"雙方發(fā)生拉扯打斗"的表述，似乎旨在說明二者屬于相互斗毆。可是，一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書在事實查明部分以及量刑說理部分，都清楚地說明徐某在爭執(zhí)過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應(yīng)當允許陶某對徐某的不法侵害實行正當防衛(wèi)。如果否認陶某此時有正當防衛(wèi)權(quán)，就意味著陶某只能逃避或者忍受徐某繼續(xù)毆打。然而，天下沒有這樣的道理。正不得向不正讓步，這是天經(jīng)地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經(jīng)地義的事情。陶某何罪之有？【走向提示2】
其二，防衛(wèi)行為當然是足以造成或者已經(jīng)造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當防衛(wèi)使其成為違法阻卻事由【走向提示3】。例如，被害人遇到小偷時，突然大叫一聲"有賊"后，小偷逃走的，任何人都不會認為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。再如，在乙使用木棒毆打甲時，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，同樣不需要通過正當防衛(wèi)否認甲的行為構(gòu)成犯罪。易言之，防衛(wèi)行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當防衛(wèi)就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機關(guān)就不能認為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當防衛(wèi)
其三，認定犯罪應(yīng)當從客觀到主觀，從違法到責任。當甲的行為客觀上完全符合正當防衛(wèi)的條件時，根本不需要過問甲當時是否具有相互斗毆的意思，也不需要過問甲當時是否具有防衛(wèi)的意思。筆者是結(jié)果無價值論者，不承認主觀的正當化要素，因而認為正當防衛(wèi)的成立不以行為人具有防衛(wèi)意識為前提【走向提示4】。誠然，筆者的這一觀點或許難以得到多數(shù)人的贊成，但即使退一步認為正當防衛(wèi)的成立需要有防衛(wèi)意識，也完全能夠肯定陶某具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識必要說中的防衛(wèi)意識并不是所謂防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志的統(tǒng)一（一般來說，防衛(wèi)認識，是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害的目的），而是只要有防衛(wèi)認識即可認定為有防衛(wèi)意識。亦即，行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認為具有防衛(wèi)意識。這樣理解，有利于將基于興奮、憤怒等進行的防衛(wèi)行為認定為正當防衛(wèi)。德國、日本的行為無價值論者均采取這種觀點。在上例中，陶某當然認識到徐正在進行不法侵害，認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗。所以，不能否認陶某具有防衛(wèi)意識。再退一步說，即使認為陶某在認識到對方的不法侵害時，同時具有攻擊對方的意識，也應(yīng)肯定其具有防衛(wèi)意識。這是因為，防衛(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，防衛(wèi)意識并不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛(wèi)意識。[17]總之，陶某具備了正當防衛(wèi)的主觀要素。
其四，不管是否要求防衛(wèi)意識，都不能將上例認定為相互斗毆。換言之，司法機關(guān)不可將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識認定為斗毆行為與斗毆意識。在上例中，徐某先動手毆打陶某，并且當時徐某仍在現(xiàn)場，陶某基于徐某正在進行不法侵害而向徐某反擊時，司法機關(guān)憑什么認定陶某只有斗毆行為與斗毆意識，而沒有防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識呢？如同防衛(wèi)行為當然包含了傷害行為一樣，防衛(wèi)意識當然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛(wèi)人并不是認識到自己的行為會發(fā)生"危害社會的結(jié)果"，而是認識到自己行為造成的結(jié)果是保護法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。
其五，即使司法機關(guān)認為正當防衛(wèi)的成立需要防衛(wèi)意識，而在難以區(qū)分行為人當時是出于斗毆意識還是防衛(wèi)意識時，也應(yīng)認定為事實不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時有利于被告的原則，因而不能將陶某的行為認定為故意傷害罪
第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說："你不要動手，否則我對你不客氣！"（小編按：可以借此評價于某案中民警所說的話）【走向提示5】但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，基本上都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。
例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。2010年4月，黃某乙在河灘地中栽放石樁以明確界畔，后被黃某甲拔掉。2010年4月29日上午7時許，黃某甲、黃某乙因地畔和石樁問題產(chǎn)生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時許，黃某乙到公路邊黃某甲門前洗手。黃某甲用手指著黃某乙說："你不要臉，你清地畔清到我頭上來了。"黃某乙也用手指著黃某甲說："你不要臉。"然后兩人用手相互推擋，黃某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現(xiàn)抓痕。黃某乙說："你再舞抓，我就是一鏟子。"黃某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準備打黃某甲，后自行扔掉。法院認為，"被告人黃某乙用鐵鏟把毆打自訴人身體，在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意，在客觀上實施毆打自訴人的行為且造成自訴人右第十肋骨骨折達到輕傷，其行為觸犯了我國《刑法》第二百三十四條之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"[18]在本文看來，這樣的判決也是錯誤的。
前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬于需要防衛(wèi)的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當然可以防衛(wèi)。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當?shù)?。在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權(quán)發(fā)出警告。這種警告的內(nèi)容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛(wèi)，甚至可能是不法侵害者會受到報應(yīng)。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，更不屬于防衛(wèi)挑撥，同樣也不屬于報復(fù)，而是為了提醒黃某甲不要繼續(xù)實施不法侵害。質(zhì)言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛(wèi)意識，因為黃某乙在此時認識到對方是在進行不法侵害。本案的判決重點考慮了自訴人與被告人存在矛盾，而沒有重視自訴人先對被告人實施不法侵害的事實，就斷定被告人"在主觀上具有報復(fù)傷害自訴人的故意"，進而將黃某乙的行為認定為故意傷害罪。這顯然不當?！咀呦蛱崾?】③黃某乙的警告內(nèi)容更不影響其客觀行為屬于正當防衛(wèi)。從事實上看，黃某乙對防衛(wèi)行為也有明顯克制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，并且沒有反復(fù)毆打；另一方面，當他發(fā)現(xiàn)黃某甲沒有繼續(xù)實施不法侵害時，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實也能說明，黃某乙是在防衛(wèi)意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應(yīng)當認定黃某乙的行為屬于正當防衛(wèi)。
第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害后作了適當準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關(guān)認定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，2008年12月25日上午，外省農(nóng)民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當?shù)氐拇饕野l(fā)生口角，互不服氣。當天下午，戴乙約戴甲，晚上到農(nóng)民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準備了一些空酒瓶，室內(nèi)還有一把洋鐵鏟等物品，并作了一定的防衛(wèi)分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報復(fù)袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打斗，袁氏方關(guān)閉宿舍門，將還未進屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向?qū)Ψ?，戴乙受傷后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室?nèi)。然后袁氏方報警，公安人員到現(xiàn)場，將戴甲、戴乙送醫(yī)院救治，后經(jīng)鑒定，戴甲輕傷、戴乙重傷。公安機關(guān)認為袁氏方涉嫌聚眾斗毆罪，檢察機關(guān)引用《刑法》第292條第二款，以故意傷害罪起訴，法院認定袁氏方的行為構(gòu)成故意傷害罪，同時以被害人有過錯為由，判處袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文認為，這樣的判決并不妥當。
前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當防衛(wèi)，而不是相互斗毆。因為武某某先動手對武某柱的妻子實施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護妻子的合法權(quán)益，當然可以對武某某實施防衛(wèi)。本文推測，司法機關(guān)之所以認定武某柱的行為構(gòu)成犯罪，其中一個重要原因是，武某柱與武某某的父親存在矛盾，于是將二人的行為認定為相互斗毆。但是，這樣的認定并不妥當。雙方有矛盾時，并不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時，并不意味著雙方在發(fā)生暴力沖突時必然是相互斗毆。雙方有矛盾時，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪?；谕瑯拥睦碛?，雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬于不法侵害，另一方當然可以進行正當防衛(wèi)。所以，武某柱的行為是正當防衛(wèi)，而不成立故意傷害罪。
前面列舉的幾種情形，在舊中國與國外都會被認定為正當防衛(wèi)，而不會認定為相互斗毆。為什么會出現(xiàn)如此之多的將正當防衛(wèi)認定為相互斗毆型故意傷害罪的現(xiàn)象？從表面上看，由于對暴行的防衛(wèi)表現(xiàn)為向?qū)Ψ绞┘颖┬?，對傷害的防衛(wèi)也會表現(xiàn)為傷害對方，所似，對暴行、傷害的防衛(wèi)在外形上如同相互斗毆，而不像對搶劫、強奸的防衛(wèi)那樣容易被認定。不過，聯(lián)系前面的分析，我們?nèi)匀豢梢哉业揭恍┱嬲脑颉?/p>
第一，一些司法人員習慣于認為，當公民面臨不法侵害時，應(yīng)當報告單位或者司法機關(guān)，而不能隨意傷害對方；當公民面臨緊迫威脅時，也只能報告單位或者司法機關(guān)，而不能做防衛(wèi)準備。這種觀念顯然不當。
第二，一些司法人員習慣于認為，只有"單純制止"不法侵害的行為才是正當防衛(wèi)，如果超出單純制止的范圍，就屬于相互斗毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪（參見后述內(nèi)容）。
第三，一些司法人員習慣于認為，只要雙方在事前與被害人有矛盾、爭吵等，后來雙方均動手攻擊對方的，就是相互斗毆；斗毆行為導(dǎo)致他人輕傷的，都構(gòu)成故意傷害罪。但是這種認識并不妥當。
第四，一些司法人員習慣于認為，相互斗毆是非法的，斗毆過程中造成他人傷害的便成立故意傷害罪。但是，如后所述，沒有擾亂公共秩序的相互斗毆并不是非法的。更為重要的是，司法機關(guān)將防衛(wèi)人的即時反擊都視為相互斗毆，而不考慮誰先動手實施暴力行為，諸多的判決書也不寫明誰先動手實施暴力，只是用"相互斗毆、相互打斗"等描述一筆帶過，甚至將明顯的防衛(wèi)行為描述為相互斗毆。
第五，近年來，隨著被害人的過錯逐漸規(guī)范化地成為從輕處罰的量刑情節(jié)，為了順應(yīng)這一做法，司法機關(guān)便不分青紅皂白地將被害人的不法侵害，當作量刑中的被害人過錯考慮。前述幾類案例均表現(xiàn)為將被害人的不法侵害當作量刑情節(jié)，而沒有當作違法阻卻事由。
針對上述將正當防衛(wèi)認定為相互斗毆進而認定為故意傷害罪的普遍現(xiàn)象及其原因，本文主張確立如下規(guī)則：
在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬于不法侵害，后動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應(yīng)認定為正當防衛(wèi)，而不應(yīng)當認定為相互斗毆，更不應(yīng)當認定后動手反擊者的行為構(gòu)成故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應(yīng)當認定為故意傷害罪。這一規(guī)則體現(xiàn)了正不得向不正讓步的法律精神，既有利于保護公民的法益，也有利于預(yù)防故意傷害案件的發(fā)生。
（二）將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害
筆者收集的資料表明，司法實踐中確實存在大量將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當進而認定為故意傷害罪的判決。本文難以在此詳細討論正當防衛(wèi)限度問題，只是略舉幾類案件說明故意傷害罪的司法現(xiàn)狀。
第一類：過分要求手段相適應(yīng)，導(dǎo)致將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當為由認定為故意傷害罪。
例如，2009年1月7日10時許，被告人宋某在某商業(yè)大廈南側(cè)的小吃攤營業(yè)時，開車經(jīng)過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩人均為輕傷。法院經(jīng)審理認為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責任。法官指出："宋某的行為并不能成立正當防衛(wèi)，理由有二：一、正當防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當時確實正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遺癥。從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當防衛(wèi)的立法本意。"[36]可是，這樣的判決并不妥當，法官的說理也難以成立。
其一，造成傷亡才需要通過正當防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當防衛(wèi)排除違法性。反過來說，正當防衛(wèi)對不法侵害的制止，表現(xiàn)為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)"）。
其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時，宋某"順手"從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當?shù)姆佬l(wèi)行為。在這種場合，要求宋某只能"赤手空拳"對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實際上意味著宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因為在一般情形下，一個人對三個人的拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛(wèi)行為，根本沒有超出"制止"的本意。況且，在當時，除了三名不法侵害者對宋某拳打腳踢外，還有孫某、薛某二人在場（從判決書中看不出二人是否實施了拳打腳踢行為）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味著宋某不可能制止不法侵害，意味著正只能向不正讓步【走向提示7】。但這樣的結(jié)論，不可能被人接受。
其三，誠如法官如言，被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追趕不法侵害者，進而砍傷不法侵害者，而是在不法侵害者一直對宋某拳打腳踢時砍傷不法侵害者。只要不法侵害仍在進行，宋某當然可以繼續(xù)防衛(wèi)。不考慮不法侵害者是否仍在進行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明顯不當。如前所述，在通常情況下，只有通過更為嚴重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出"單純制止"為根據(jù)認定宋某防衛(wèi)過當，有悖生活常識。
其四，在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，不能僅將不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較。這是因為，不法侵害者可能造成而沒有造成的侵害，正是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的結(jié)果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛(wèi)過當。在本案中，三名不法侵害者雖然"手無寸鐵"，但他們對宋其的拳打腳踢，顯然可能造成宋某輕傷乃至重傷，本案宋某的反擊僅造成其中二人輕傷，就不能認為其行為明顯超過了必要限度。退一步講，即使宋某的反擊行為造成不法侵害者重傷，也不應(yīng)認定為防衛(wèi)過當。
其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進行防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷時，不成立防衛(wèi)過當。就本案而言，在三人共同進行不法侵害時，宋某僅造成其中二人輕傷，也不可能過當。這是因為"輕傷"并不符合防衛(wèi)過當中造成"重大損害"的條件。1979年《刑法》第17條第二款規(guī)定："正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責任；但是應(yīng)當酌情減輕或者免除處罰。""由于正當防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛(wèi)過當追究刑事責任。"[37]"因此，在刑法典修訂研擬過程中，要求放寬正當防衛(wèi)限度條件的呼聲很高。為了解決正當防衛(wèi)掌握過嚴的問題，立法工作機關(guān)采納了放寬正當防衛(wèi)限度條件的建議，在一些刑法修改稿本或者修訂草案中嘗試放寬正當防衛(wèi)的限度。"[38]于是，現(xiàn)行《刑法》第20條第二款規(guī)定："正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。""據(jù)此規(guī)定，防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度和損害后果又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)。"[39]綜上所述，"造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛(wèi)過當。"[40]據(jù)此，應(yīng)當確立如下原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合"重大損害"的條件，不得認定為防衛(wèi)過當。
第二類：誤解《刑法》第20條第一款與第三款的關(guān)系，認為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪。
例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒后伙同他人來找程某的朋友要錢。當時，劉某在門口一見程某，張口就罵，并用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構(gòu)成重傷。某法院審理后認為，程某的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬于正在行兇，不能適用無限防衛(wèi)，應(yīng)按一般防衛(wèi)來權(quán)衡。"程某在遭受劉某等人無故毆打的不法侵害時，為自己的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當防衛(wèi)；但程某在防衛(wèi)過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，并致多人受傷，其造成的損害已經(jīng)遠遠超過了防衛(wèi)行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛(wèi)過當，其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意傷害罪懲處。"[41]可是，法院的判決與法官的說理，難以被人接受。
誠然，本案中劉某及其同伙的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規(guī)定的無限防衛(wèi)的前提條件，即不屬于正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這并不意味著，一般正當防衛(wèi)時不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險不同，正當防衛(wèi)所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害【走向提示8】。例如，針對嚴重傷害的行兇實施防衛(wèi)造成不法侵害者死亡的，防衛(wèi)人所保護的法益（身體）就明顯小于生命。盡管如此，仍然可能成立正當防衛(wèi)。再如，身體法益明顯重于財產(chǎn)法益，但是，防衛(wèi)人將正在盜竊的人防衛(wèi)至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當防衛(wèi)。這是因為，不法侵害者因其自身實施不法侵害行為，使得他處于被防衛(wèi)的地位，其利益的保護價值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否認，換言之，不法侵害者的利益實質(zhì)上受到了縮小評價。[42]所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成重傷的，也不應(yīng)當輕易認定為防衛(wèi)過當。所以，不可認為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬于正在行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就屬于防衛(wèi)過當。
在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時，劉某的同伙即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛(wèi)人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，并致劉某重傷的行為，完全在正當防衛(wèi)的限度之內(nèi)。此外，案件事實表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者"受傷"顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)。
第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導(dǎo)致將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當進而認定為故意傷害罪。
例如，2003年8月30日上午9時許，被害人曾某在某村涂某的住處竊取現(xiàn)金后，被涂某發(fā)現(xiàn)并追趕，曾某連忙逃跑，后被林某發(fā)現(xiàn)，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協(xié)同村里群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。后曾某被村民發(fā)現(xiàn)，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨后追趕，曾某逃至九區(qū)蝦塘附近，見無路可逃，便跳進蝦塘中，后被人救起并送醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)技術(shù)鑒定，死者曾某系頭部及右背部創(chuàng)傷后溺水死亡。一審法院認為，兩被告人的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。因為盜竊嫌疑人曾某雖被群眾抓捕后持有匕首反抗，但其當時并未對具體對象實施不法侵害，且圍捕群眾多達二三十人，曾某與圍捕群眾間數(shù)量懸殊較大，雙方所持械具對比其危害性也遠遠小于群眾方。其掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，故被告人實施正當防衛(wèi)的條件并不存在，正當防衛(wèi)的辯護意見不成立。于是，以故意傷害罪判處被告人陳某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]
然而，一審法院的判決理由明顯不能成立：其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改后的第82條）規(guī)定："對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。"所以，即使犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機關(guān)。其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當然可以進行正當防衛(wèi)，此時絕對不可以認為防衛(wèi)不適時，因而不能否認存在正當防衛(wèi)的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，則屬于事后搶劫，公民更加可以進行正當防衛(wèi)，甚至可以進行無限防衛(wèi)。其三，圍捕群眾多并不意味著防衛(wèi)人數(shù)多，如果兩位防衛(wèi)人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數(shù)多少為根據(jù)判斷是否存在正當防衛(wèi)條件，明顯不當。其四，曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結(jié)果與被告人的行為之間沒有因果關(guān)系。既然如此，就不可能認定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當。
將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪，必然導(dǎo)致故意傷害罪的發(fā)生率提高【走向提示9，這也是最重要的一點】。筆者在閱讀國外的相關(guān)法律文獻時，發(fā)現(xiàn)正當防衛(wèi)的判決相當多，但在偌大的中國，很少見到正當防衛(wèi)的判決。筆者還發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，對于不法侵害者造成防衛(wèi)人輕傷，而防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成不法侵害者重傷的案件，一般只是認定防衛(wèi)人的行為構(gòu)成故意傷害罪，而將不法侵害者完全視為普通的被害人。防衛(wèi)人不僅要負刑事責任，還要承擔民事賠償責任。不法侵害者造成了他人輕傷，不僅不承擔刑事責任，反而能得到民事賠償。
這樣的做法，反過來助長了故意傷害行為。因為人們從諸多判決中明確了如下"邏輯"：
我先毆打你，如果你不反擊，我不必負刑事責任，你只會忍氣吞聲；如果我先毆打你，你反擊造成我輕傷，我們屬于相互斗毆，你要承擔刑事責任與民事責任，我也能占到便宜；如果我對你實施輕傷害行為，你反擊造成我重傷，你要承擔刑事責任與民事責任，我不僅不承擔刑事責任，反而能得到民事賠償。在這種局面下，一些人當然愿意先動手毆打或者傷害他人。這是一種很奇怪的現(xiàn)象，也是值得司法人員反思的現(xiàn)象，更是需要司法人員改變觀念予以糾正的現(xiàn)象。
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