在建筑工程領域“黑白合同”系發(fā)包人與承包人之間就同一工程項目簽訂兩份或以上的合同，一份用于建設主管部門備案、一份屬于不對外公開的私下約定。因此雙方就容易在工程款項結算時產(chǎn)生糾紛。本期法信干貨小哥圍繞“黑白合同”問題介紹相關裁判規(guī)則和專家觀點。
黑白合同的工程款結算依據(jù)
法信·裁判規(guī)則
1.建設工程施工合同存在備案合同和存檔合同兩個版本，當事人雙方在發(fā)生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)——西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案
案例要旨：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據(jù)。
案號：（2007）民一終字第74號
審理法院：最高人民法院
來源：《最高人民法院公報》2008年第8期(總第142期)
2.未進行招投標活動或者未進行實質(zhì)意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設工程手續(xù)的中標合同，不能作為結算工程款的依據(jù)——青島阜東鍛壓機械有限公司與青島膠城建設集團有限公司建設工程合同糾紛上訴案
案例要旨：對備案的中標合同應作嚴格的文義解釋，應限于根據(jù)有關規(guī)定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據(jù)招投標結果簽訂了的合同；未進行招投標活動或者未進行實質(zhì)意義上的招投標活動而編造的當事人明確表示僅用于備案以辦理建設工程手續(xù)的中標合同，不屬于最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的備案的中標合同，不能作為結算工程款的依據(jù)。
案號：（2008）青民一終字第602號
審理法院：山東省青島市中級人民法院
來源：《人民司法·案例》2009年第14期
3.黑白合同均無效時，應以實際履行的補充協(xié)議等文件作為結算依據(jù)——通州建總集團有限公司訴南京華光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同案
案例要旨：招標人與投標人串通投標所簽訂的建設工程施工合同因違反法律的規(guī)定而無效，經(jīng)備案后仍屬無效。合同無效后，因雙方在合同中約定的工程結算也不是雙方的真實意思表示，不應以備案合同作為結算依據(jù)。雙方備案后簽訂的補充協(xié)議系私下簽訂，其內(nèi)容構成了對備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應屬黑合同，亦應被認定無效。此時，應以實際履行的補充協(xié)議等文件作為結算依據(jù)。
案號：（2011）寧民終字第643號
審理法院：江蘇省南京市中級人民法院
來源：《中國審判案例要覽》（2012年商事審判案例卷）
4.建設工程所涉施工合同均無效時，應綜合考慮并參照雙方達成合意并實際履行的合同結算工程價款——汕頭公司與秦浪嶼公司建設工程施工合同糾紛上訴案
案例要旨：雙方當事人就同一建設工程簽訂的數(shù)份施工合同均被認定無效時，應綜合締約時建筑市場行情、利于當事人接受、訴訟經(jīng)濟等因素，參照雙方達成合意并實際履行的合同結算工程價款。
案號：（2011）民一終字第62號
審理法院：最高人民法院
來源：《人民法院報》2014年1月16日第6版
法信·專家觀點
一、出現(xiàn)“黑白合同”，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)
如果出現(xiàn)“黑白合同”，應當按照哪一份合同結算？在招投標的工程價款結算糾紛案件中，對一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定，應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
為什么不能以“黑合同”作為結算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更為“白合同”的法律效力。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。
本規(guī)則中的“另行”一詞，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前、同時和之后。訂立“白合同”之后，承、發(fā)包雙方當事人簽訂的未經(jīng)備案的變更“白合同”實質(zhì)性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”，人民法院應當認定其無效。“備案”為建設行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據(jù)，主要考慮到備案是建設行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施；此外，以備案作為認定“白合同”的依據(jù)也便于人民法院審理此類案件?！皩嵸|(zhì)性內(nèi)容”主要是指合同價款，特定情況下也包括工期、質(zhì)量標準。
（摘自《最高人民法院民事裁判規(guī)則詳解》，楊心忠編著，人民法院出版社2015年版）
二、對“備案的中標合同”的理解
我們認為，建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形，目的在于規(guī)避招投標程序?！督ㄔO工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當事人簽訂價款、工期、質(zhì)量標準、違約責任等涉及施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”的情形下，應以哪份合同作為結算依據(jù)的問題?！皞浒傅闹袠撕贤笔侵冈诼男姓型稑顺绦蚝?，承發(fā)包雙方按《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護建筑市場秩序。
“備案的中標合同”應具備以下條件：
一是應當招標的工程項目?！墩袠送稑朔ā返谌龡l對哪些工程項目應當招標作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權力對建筑市場的規(guī)制。
二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書》記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。
三是《中標通知書》為認定合同效力的實質(zhì)性條件?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T對工程招標活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同；如備案合同內(nèi)容與《中標通知書》、正式施工合同（中標合同）記載內(nèi)容不一致，應以后者為準。
（摘自《建設工程合同糾紛裁判思路》，王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾，法律出版社2015年版）
三、當事人就同一建設工程簽訂“黑白合同”，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)，該規(guī)定適用的前提之一是黑合同必須是對備案的中標合同的實質(zhì)性背離
建筑工程是一項復雜的系統(tǒng)工程，白合同簽訂以后，由于履行期限較長、變化較大，隨著施工進度的深入，發(fā)包方與承包方之間就工程中出現(xiàn)的具體問題進行補充、變更十分正常，也是必需的。這些補充和變化是否構成對白合同的實質(zhì)性變更，考驗著法官的智慧。根據(jù)多年的審判經(jīng)驗和《建設工程施工合同解釋》的規(guī)定精神，認定實質(zhì)性背離，應把握好三點：
第一，內(nèi)容一般只涉及合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分，對其他合同內(nèi)容的變更，一般不宜認定為是黑合同。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不宜認定為黑合同。
第二，中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，盡管不是對白合同的直接變更，但屬于新的變更方式，一般應當認定。
第三，變更要達到一定的程度。如果是幅度很小的變更，一般不應認定為黑合同。但具體多少幅度才算構成黑合同，沒有統(tǒng)一的標準，需要根據(jù)各地的情況、司法實踐和個案加以認定。
如果黑合同的內(nèi)容與白合同不一致，但是并未構成對白合同實質(zhì)性內(nèi)容的違反或背離，屬于合同變更，是合同自由原則的表現(xiàn)。只要符合當事人的真實意思表示并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，不應被認定為黑合同，而應該認定為對白合同的合理變更及補充，其效力應當為法律所承認。
（摘自《建設工程合同糾紛司法實務研究》，林文學，法律出版社2014年版）
法信·相關法律
1.《中華人民共和國建筑法》（2011修正）
第十六條 建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。
建筑工程的招標投標，本法沒有規(guī)定的，適用有關招標投標法律的規(guī)定。
2.《中華人民共和國招標投標法》
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十五條 中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
3.《中華人民共和國合同法》
第二百七十一條 建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。
4.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
5.《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》
三、經(jīng)過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。
6.《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》
第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。
法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。
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