作者：肖峰（最高院法官）
來源：法言峰語
三、關(guān)于祖父母、外祖父母探望權(quán)問題
【紀要原文】祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，并有?quán)通過訴訟方式獲得司法保護。
（一）探望權(quán)的基本框架
探望權(quán)制度萌芽于英美法系國家，因其能解決離婚后未直接撫養(yǎng)子女一方探望未成年子女引發(fā)的糾紛，而被大陸法系國家繼受。我國在2001年修正《中華人民共和國婚姻法》中第一次規(guī)定了探望權(quán)制度。
所謂探望權(quán)，理論又稱探視權(quán)，一般是指夫妻雙方離婚后，不與未成年子女共同生活的父或母一方，所享有的與子女會面、交流的權(quán)利。究其法律性質(zhì)，學(xué)界觀點不一，主要有：1、探望權(quán)是人身照顧權(quán)；2、探望權(quán)屬于監(jiān)護權(quán)；3、探望權(quán)屬于親權(quán)，具有權(quán)利和義務(wù)雙重屬性；4、探望權(quán)是基于身份權(quán)產(chǎn)生，是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一；5、探望權(quán)屬于親權(quán)，具有雙向性。但根據(jù)我國《婚姻法》第三十八條“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利,另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”規(guī)定可知，從該條文義解釋而言，探望權(quán)是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母的一項權(quán)利，而非義務(wù)。從各國立法對探望權(quán)的規(guī)定來看，探望權(quán)至少有以下幾個特征：
1、探望權(quán)的規(guī)定以未成年子女利益最大化為原則。未成年子女利益最大化原則起源于英美法，由“父權(quán)優(yōu)先原則”“幼年原則”發(fā)展而來，彰顯了全社會對兒童這一弱勢群體基本人權(quán)的特別保護。1959年，聯(lián)合國發(fā)布的《兒童權(quán)利宣言》第一次提出了“應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮”的主張。其后的《兒童權(quán)利公約》第三條明確規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童最大利益為一種首要考慮。《兒童權(quán)利公約》確立“兒童最大利益”的意義有二：一是，它使《兒童權(quán)利宣言》確立的兒童最大利益原則有了條約法的依據(jù)；二是，它確立了一個重要理念，凡涉及兒童的所有行為均應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮，并且把這種考慮宣布為兒童的一項權(quán)利。未成年子女利益最大化原則在離異父母與子女關(guān)系方面的一個重要表現(xiàn)就是通過探望權(quán)制度盡量彌合父母離婚可能給未成年子女造成的情感傷害，增進未成年子女與未共同生活父母一方的情感，確保其不因父母離婚而失去未共同生活父母一方的關(guān)愛。因此，所有涉及探望權(quán)的規(guī)定都應(yīng)遵循或按照未成年子女利益最大化原則解釋，不得與之沖突。這里要注意的是，我國婚姻法中并未明確確立“未成年子女利益最大化原則”。只是在婚姻法個別條文中間接表述了上述原則。具體到探望權(quán)相關(guān)條文，婚姻法第三十八條第三款規(guī)定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。這里將是否中止探望權(quán)行使的衡量標準確定為“子女身心健康”實際上遵循了“未成年子女利益最大化原則”。
2、探望權(quán)具有人身屬性，不能由他人代理。正如前文所言，探望權(quán)之所以有規(guī)定的必要，主要是因為未成年子女對父母情感的需要。這種需要是以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，只有特定身份的人行使才能達到未成年人所期待的預(yù)期效果。而根據(jù)《民法通則》第63條規(guī)定，代理是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱相對人）實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為，不得代理?！睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應(yīng)當(dāng)認定行為無效。既然探望權(quán)的設(shè)立是基于未成年子女對父母等存在身份關(guān)系人員的情感需求，故原則上探望權(quán)應(yīng)由本人親自實施，不能由他人代理。
3、探望權(quán)的存續(xù)時間限定。遍覽各國或地區(qū)立法，對探望權(quán)的存續(xù)時間基本限定在父母離婚后，子女身心尚未發(fā)育健全的成長階段（即不滿18周歲的未成年階段）。該階段內(nèi)的未成年子女因其民事行為能力的欠缺，而比成年人更需要父母的教育、關(guān)愛和心靈慰藉。而來自不能與其共同生活夫妻一方的探望行為則有利于滿足未成年子女的上述需求。而等到子女成年后，上述需求因其已具備完全民事行為能力并可獨立承擔(dān)民事責(zé)任而無必要繼續(xù)通過探望權(quán)行使方式加以保障。這也是為什么探望權(quán)的行使對象為未成年人的主要原因。而其他身份性權(quán)利，例如名譽權(quán)、榮譽權(quán)、配偶權(quán)等的行使則無時間的硬性規(guī)定。這也是其與一般性身份權(quán)不太一致的地方之一。
（二）祖父母、外祖父母可享有探望權(quán)
從婚姻法第三十八條的文義解釋來看，似乎立法只規(guī)定不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有探望權(quán)。探望權(quán)屬于身份權(quán)范疇，父母作為孩子關(guān)系血緣關(guān)系最近的親人，自然最應(yīng)該享有探望子女的權(quán)利。婚姻法雖然沒有明確規(guī)定其他人享有探望權(quán)，但也沒有明文禁止其他人享有探望權(quán)。本著法無明文規(guī)定即為可以的原則，對于祖父母探望孫子女的訴訟請求不應(yīng)一概否定，而應(yīng)該根據(jù)未成年子女利益最大化原則，結(jié)合具體的情況加以確認。對此，國外立法已有規(guī)定。例如德國民法典第1685條規(guī)定，祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女進行交往——倘若此種交往有利于子女的幸福。法國民法典第371-4條規(guī)定，子女有權(quán)與其直系尊親屬保持個人關(guān)系，只有子女本身的利益才能妨礙行使這種權(quán)利等。之所以如此規(guī)定，是因為祖父母、外祖父母作為孫子女的直系血親，對孫子女享有親屬關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，特定情形下，還要承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。我國婚姻法第二十八條規(guī)定“有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有負擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)?！笨梢?，在祖父母、外祖父母有負擔(dān)能力且未成年人的父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的情形下，祖父母、外祖父母對未成年的孫子女、外孫子女是有法定撫養(yǎng)義務(wù)的。而對未成年孫子女、外孫子女法定撫養(yǎng)義務(wù)的履行一般是通過與其共同生活的方式實現(xiàn)。顯然，這種共同生活，將會在祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間產(chǎn)生不亞于父母子女間的深厚親情。如果祖父母、外祖父離婚，則未成年孫子女、外孫子女，會對不直接撫養(yǎng)孫子女、外孫子女一方產(chǎn)生情感需求。這也是為什么規(guī)定對父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母、外祖父母有權(quán)探望的原因之一。另一方面，既然行使探望權(quán)實際上是在履行繼續(xù)教育未成年子女的責(zé)任,對子女形成健康的人生觀、價值觀施加影響，那么父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的孫子女、外孫子女也應(yīng)當(dāng)在其成長過程中,得到祖父母、外祖父母相應(yīng)的指導(dǎo)和教育。在祖父母、外祖父母離婚后，不直接撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的一方，應(yīng)相應(yīng)取得探望權(quán)，以便其通過探望權(quán)行使方式，繼續(xù)對孫子女、外孫子女進行指導(dǎo)和教育。應(yīng)當(dāng)指出的是，祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)產(chǎn)生除了因父母死亡之外，還包括父母無力撫養(yǎng)。這里的無力撫養(yǎng)，最常見于父母因被判刑失去人身自由或生活困難等情形。當(dāng)父母刑滿釋放或經(jīng)濟條件好轉(zhuǎn)后，自然應(yīng)由父母親自對其未成年子女進行撫養(yǎng)。相應(yīng)的，可能出現(xiàn)的一種極端情形表現(xiàn)為，未成年子女開始由祖父母、外祖父母撫養(yǎng)，父母的“無力撫養(yǎng)”情形消失，取得對未成年子女撫養(yǎng)權(quán)后離婚，未成年子女被判給父母一方。此時，另一方的父母（即未成年子女的祖父母或外祖父母）基于之前的撫養(yǎng)關(guān)系，仍應(yīng)享有探望的權(quán)利。由上，如果直接撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母一方或父母一方不履行協(xié)助探望義務(wù)，則祖父母或外祖父母可參照《婚姻法解釋一》第二十四條“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。”的起草精神，向人民法院提起訴訟，主張行使探望權(quán)。
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