【案情】
為公司經(jīng)營需要，某擔保公司與沈某向夏某借款200萬元，利息約定為月息2分，借款時間為6個月。后因擔保公司和沈某未履行償還義務，夏某訴至法院。法院判決擔保公司和沈某共同償還夏某200萬元借款及利息。
執(zhí)行階段，沈某償還180萬元后與夏某簽訂執(zhí)行和解協(xié)議。之后，沈某以200萬元借款的實際使用人為擔保公司，擔保公司應承擔償還責任為由，向法院提起訴訟，要求追償其已經(jīng)支付的180萬元。
【分歧】
本案審理過程中，合議庭產生分歧：
第一種意見認為，根據(jù)民法通則第八十七條的規(guī)定，連帶債務的認定應當基于法律規(guī)定或當事人約定。本案中，二債務人之間并未約定為連帶債務人，也不存在法律規(guī)定可以認定連帶債務人的情形，因此，沈某與擔保公司并非連帶債務人，兩者之間不享有追償?shù)臋嗬?/p>
第二種意見認為，共同借款人之間的法律關系雖然沒有明確的法律界定，但基于類推適用，應當認定為連帶責任。因二債務人之間沒有約定承擔責任的份額，則應認定二債務人平均分擔責任；
第三種意見認為，共同借款人之間應當承擔連帶責任，雖然二債務人之間沒有約定承擔責任的份額，但基于公平原則，履行了債務清償義務的債務人可以向承擔連帶責任的實際用款人追償全部款項。
【評析】
筆者同意第三種意見，具體分析如下：
1.共同借款人之間法律關系的認定
民法通則第八十六條規(guī)定，債權人為二人以上的，按照確定的份額分享權利。債務人為二人以上的，按照確定的份額分擔義務。第八十七條規(guī)定，債權人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債務人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。根據(jù)上述法律規(guī)定，如果共同債務人在簽訂借款合同時明確承擔還款的份額，則屬于按份債務。如果簽訂合同時約定為連帶債務，則屬于連帶債務。但如果沒有約定或者約定不明確，共同債務人之間應承擔何種責任？民法通則第八十七條沒有給出明確答案。一種觀點認為，民法通則規(guī)定連帶債務應當基于當事人約定或法律規(guī)定，就應當按照第八十七條的規(guī)定予以認定，否則就面臨著合法性危機；另一種觀點認為，雖然民法通則對這一問題未作明確規(guī)定，但可以類推適用關于夫妻共同債務和共同保證責任的規(guī)定，認定共同債務人之間的法律關系為連帶責任。筆者同意第二種觀點。擔保法司法解釋第十九條第一款規(guī)定，兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供擔保時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。第二款規(guī)定，連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持?；橐龇ǖ谒氖粭l規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還?；橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ┑诙鍡l第一款規(guī)定，當事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經(jīng)對夫妻共同財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。根據(jù)上述法律規(guī)定，雖然民法通則第八十七條對于共同債務人之間的法律關系未作明確界定，但基于類推適用，如果共同債務人之間未約定承擔責任方式或約定不明確的，則應當默示為承擔連帶責任。
2.追償權份額的確認
雖然民法通則第八十七條對連帶債務人之間如何承擔債務作了規(guī)定，但只是概括性規(guī)定。如何認定連帶債務人之間承擔的責任，一種觀點認為，如果債務人之間有約定，則按照約定確定份額，如果沒有約定，則平均確定責任份額；另一種觀點認為，即使債務人之間沒有約定份額，但基于公平原則，則應當按照債務人之間的獲利比例或者使用比例來確定份額。如果獲利比例或者使用比例難以確定的，則推定為平均份額。筆者同意第二種觀點。法律規(guī)范包括法律原則和法律規(guī)則，一般而言，法律規(guī)則比較具體，應當優(yōu)先適用，但如果出現(xiàn)無法律規(guī)則適用或法律規(guī)則規(guī)定不明確的情形時，則需要法律原則彌補規(guī)則漏洞。民法通則第四條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。民法通則第八十七條作為法律規(guī)則對債務人之間如何承擔責任的問題規(guī)定不明確時，則需要適用民法通則第四條規(guī)定的法律原則。如何確定共同債務人之間的責任，基于公平原則，一般應遵循以下幾個原則：共同借款人之間如有約定，按當事人約定；如果沒有約定，按獲利比例或使用比例來確定；如果獲利比例或使用比例無法確定，則推定為平均份額。本案中，沈某與擔保公司作為共同借款人向夏某借款200萬元，雖然兩者之間沒有約定債務承擔份額，但借款的實際使用人為擔保公司，應當認定擔保公司為最終責任人。據(jù)此，沈某的訴訟請求應當?shù)玫街С帧?/p>
（作者單位：浙江省湖州市中級人民法院）
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