[案情]
2009年，原告鐘某租用水田用于種植大棚香菇。2013年，被告謝某在其承包的水電站原攔河壩的閘門位置上增設了兩個水泥墩，用于啟動排放淤沙。水電站位于鐘某的香菇大棚附近。同年5月，當?shù)胤臧倌瓴挥鎏卮蟊┯?，水電站的木制泄洪板沒有打開，阻滯了洪水下泄流量，導致河水上漲，淹沒了鐘某的香菇大棚。
[分歧]
第一種意見認為，應適用不可抗力免責原則，謝某不應承擔賠償責任；第二種意見認為，當事人雙方對損害發(fā)生均無過錯，應適用公平原則處理；第三種意見認為，鐘某的損失是由不可抗力及謝某的不當行為共同所致，應綜合適用不可抗力免責以及過錯責任原則，謝某應承擔一定的賠償責任。
[評析]
筆者同意第三種意見。
1.本案不適用公平責任原則。我國民法通則第一百三十二條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”法律通過公平責任對受害人予以侵權責任承擔方式之外的救濟。但是為防止公平責任的濫用，也只有在按侵權法歸責原則受害人仍無法得到任何賠償?shù)那闆r下，方有適用公平責任的可能性，這是公平責任適用的前提條件。本案中雖存在不可抗力因素的影響，但仍然存在侵權人，可以從侵權人處得到一定比例的賠償，因此不適用公平責任原則。
2.本案適用不可抗力免責原則。民法通則第一百零七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外?！辈豢煽沽κ侵覆荒茴A見、不能避免并不能克服的客觀情況。本案百年不遇特大暴雨即屬于不可抗力的具體情形，被告可以在不可抗力范圍內(nèi)免除賠償責任，但并不等于可以完全免責。
3.本案適用過錯責任原則。民法通則第一百零六條第二款對侵權行為作了一般性規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！边^錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。過錯責任原則是侵權的一般性歸責原則，行為人在過錯范圍內(nèi)承擔相應的法律責任。本案中，原告的損失主要是百年不遇的暴雨造成的，但是水電站未將泄洪閘門打開也是其重要原因，因此被告應在過錯范圍內(nèi)承擔一定比例的賠償責任。
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