【案情回放】
被告人吳廣原為被害單位上海藥明康德新藥開發(fā)有限公司的員工，在工作期間數次以秘密拆換電腦硬盤的方式，竊取公司其他員工電腦中的研究材料，并在離職后將其中的結構式在其成立的公司網站及SciFinder、ACDFIND兩個數據庫上披露。經專業(yè)機構對其中89個結構式（均系藥明康德公司為被害單位輝瑞公司研發(fā)）檢索及鑒定，除1個檢材有誤外，其余88個均由被告人首次公開，且與輝瑞公司相應的結構式相同；其中80個結構式的研發(fā)費用計人民幣260余萬元。被告人對起訴書指控其實施的行為無異議，但認為涉案結構式雖屬研發(fā)成果，但不構成商業(yè)秘密，且合成費也非權利人遭受的損失。
上海市浦東新區(qū)人民法院經審理認為，上述88個結構式及其合成信息構成輝瑞公司的商業(yè)秘密，被告人的竊取及披露行為屬侵犯商業(yè)秘密行為。被告人的披露行為導致上述結構式不能申請專利，輝瑞公司因此遭受的損失可根據研發(fā)成本來認定，扣除不應計入的費用后為260余萬元，屬造成特別嚴重后果。故判決：被告人吳廣犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣10萬元；沒收扣押的移動硬盤一塊。被告人不服上訴，上海市第一中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
【不同觀點】
侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件之一是給權利人造成重大損失，司法解釋規(guī)定了50萬元以上和250萬元以上兩檔法定刑幅度的追訴標準。但刑法及其司法解釋均未對權利人損失的計算方式作出規(guī)定，導致很難用具體、量化的方式來確定。這也正是本案最大的爭議焦點。
公訴人認為：被告人披露涉案結構式的行為致其不能申請專利，使得被害單位的前期研發(fā)失去意義，故所有的研發(fā)費用都屬權利人損失，包括結構式的設計成本、合成費用等。鑒于結構式設計成本難以計算，而可以查明的損失僅為輝瑞公司就結構式研發(fā)支付給上海藥明康德公司的合成費，故應根據該結構式合成費認定權利人損失。
被害單位認為：被告人非法獲取及非法披露商業(yè)秘密均系侵犯商業(yè)秘密行為，前者導致商業(yè)秘密的非公知性遭到破壞，后者導致權利人的損失進一步擴大，均會造成權利人損失。結構式在申請化學發(fā)明專利前需要做大量實驗研究，被告人的披露行為致使權利人研發(fā)的信息失去秘密性，其作為商業(yè)秘密的價值完全或基本喪失。故權利人損失應按其實際支付的費用計算，包括結構式的設計費、合成費及后續(xù)研究費等。同時，被告人公開披露結構式的行為還導致權利人喪失相關領域的領先性，其為后續(xù)研發(fā)的安排落空，已投入的財力、物力無法得到預期回報，權利人損失遠遠高于公訴機關認定的數額。
辯護人認為：公訴人認定權利人損失的依據為被害單位支付的合成費，屬于加工承攬行為的對價而非研發(fā)成本。即便屬研發(fā)成本，其對應的研發(fā)成果包括化合物的制備方法及用途研究，并非結構式研究階段的實際損失。且被告人公開結構式也不會導致制備方法、用途信息的公開，對于該部分研發(fā)成果，其價值沒有減損。
【法官回應】
披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權利人的損失可根據研發(fā)成本確定
1.侵犯商業(yè)秘密罪中權利人損失的認定方法
關于權利人損失的表述，在2001年《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（已廢止）中為“直接經濟損失數額”，到2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2010年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中則為“損失數額”。可見，雖然刑法及其司法解釋未對權利人損失的計算方法進行規(guī)定，但其內涵呈擴大趨勢，與侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的范圍在本質上存在一致性，即盡量反映權利人因侵犯商業(yè)秘密行為所遭受的損失，包括直接經濟損失、必然發(fā)生的間接經濟損失等范圍。公安部《關于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》也規(guī)定，對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照反不正當競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。因此在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，法官常借鑒侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的確定方法來認定權利人損失。根據反不正當競爭法第二十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密案損害賠償額的確定依據依次為權利人損失和侵權人獲利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條還規(guī)定，可以參照專利侵權的損害賠償額方法，即依次根據權利人損失、侵權人獲利、專利許可使用費的倍數來確定；同時規(guī)定，因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應根據該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額，根據其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。
在司法實務中，對權利人損失的確定一般有以下幾種方法：1.直接計算損失法，即直接計算權利人在被侵權期間損失的利潤?？杀容^權利人在侵權期間的上一年度，相同時間段、相同生產量條件下的獲利，利潤的縮減量是其侵權期間的直接經濟損失。這主要適用于市場行情相對穩(wěn)定，權利人生產、經營處于連續(xù)狀態(tài)、經營資料齊備的情形。2.侵權人獲利計算法，在權利人損失難以計算時，將侵權人獲利的數額作為權利人損失的數額。3.成本計算法，即審計核算權利人研究、開發(fā)商業(yè)秘密所投入的費用，將其作為權利人損失。這主要適用于商業(yè)秘密在行業(yè)內或社會上被廣為擴散，致使權利人研發(fā)的商業(yè)秘密完全喪失秘密性，從而喪失其作為商業(yè)秘密的價值的情形。
2.披露型侵犯商業(yè)秘密罪中權利人損失的認定
在披露型侵犯商業(yè)秘密罪中，根據權利人自身對于商業(yè)秘密是否有使用行為，確定方法也有所不同。當商業(yè)秘密已被權利人使用并有產出時，其實施收益或可得利益有了可供計算的基礎，可綜合考慮研發(fā)成本、實施收益、可得利益及該商業(yè)秘密可保持競爭優(yōu)勢的時間來進行評估。當商業(yè)秘密并未被權利人投入使用時，權利人為開發(fā)該商業(yè)秘密而支付的研發(fā)成本成為認定其損失的最佳依據。然而，權利人為開發(fā)一項商業(yè)秘密而投入的資源具有多元化的特點，既有直接的財力投入，又有物力投入和難以量化的人力投入；同時，有些投入并非直接對應某項商業(yè)秘密的研發(fā)。因此，在衡量權利人投入的哪些成本可以納入商業(yè)秘密的研發(fā)成本時，應重點把握兩點：一是該成本是否屬研發(fā)行為而產生；二是該成本可否對應于涉及的商業(yè)秘密。
本案商業(yè)秘密為化合物結構式及相應的合成信息，系新藥研發(fā)的階段性成果，并未被權利人實際用于生產。公訴機關以權利人支付的結構式合成費作為研發(fā)成本來認定權利人損失，辯護人則認為該合成費并非結構式研發(fā)成本。對此主要應解決兩個問題：一是結構式合成費是否屬研發(fā)成本；二是該合成費是否針對涉案結構式的研發(fā)成本。
關于結構式合成費是否屬研發(fā)成本，可結合結構式的研發(fā)過程來判斷。在輝瑞公司及上海藥明康德公司針對涉案結構式的研發(fā)中，主要涉及結構式的設計、檢驗結構式是否可合成化合物的合成驗證、基于優(yōu)化目的的重復合成實驗等三個主要階段。其中，結構式的設計由輝瑞公司完成，合成驗證和重復合成實驗由上海藥明康德公司完成。結構式的設計成本無疑屬于研發(fā)成本，然公訴機關及被害單位對此均未舉證。至于后兩階段的合成費，系上海藥明康德公司根據輝瑞公司的訂單從事合成服務的對價。其中，訂單內容為目標結構式，上海藥明康德公司的實驗報告中包括目標結構式、合成路徑、實驗條件、實驗步驟等內容。經比對訂單和實驗報告可知，上海藥明康德并非僅僅根據輝瑞公司的指示進行合成，而需要設計具體的合成路徑和步驟并操作、檢驗。實驗的結果或是合成目標化合物，使結構式從設想變?yōu)楝F實，或是得到其他化合物。上述過程屬于科學實驗的正常過程，具有相當程度的創(chuàng)造性，屬于研發(fā)而非加工承攬，因此合成費屬于研發(fā)費而非辯護人所認為的加工費。
關于合成費是否針對涉案結構式的研發(fā)成本。合成費所對應的研發(fā)成果為實驗報告，其內容包括結構式及其合成信息，故合成費中包含了結構式與合成信息的價值。但是，從結構式的研發(fā)目的上來看，這兩部分的價值又難以分離。輝瑞公司委托上海藥明康德公司合成的結構式是基于研發(fā)新藥的目的。一個化合物從最初的基礎研究、靶標確定、結構式設計和合成、活性和毒理實驗等，到最終成藥需要花費10多年的時間，大部分研發(fā)均圍繞結構式進行。在成藥前，制藥公司以結構式申請專利，而在申請專利前則通過商業(yè)秘密來進行保護?？梢?，結構式為新藥研發(fā)的核心。雖然被告人僅披露了結構式，他人根據結構式無法直接知道其合成信息，但被告人的行為導致結構式必定得不到發(fā)明專利的保護。對研發(fā)新藥的制藥公司而言，結構式一旦被披露，其價值則基本喪失殆盡。因此，輝瑞公司為研發(fā)涉案結構式而投入的合成驗證費及重復合成實驗費均可認定為結構式的研發(fā)成本，并據此認定權利人損失。
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