【小愛說說】對于離婚協(xié)議里涉及子女利益條款的定性問題，學術界與實務操作的標準多有不同。小愛認為，無論把條款定性為贈與合同還是第三人利益合同，最重要的，還是應有利于保障子女的獨立請求權。
一、問題的提出
【案例一】
2005年3月，程某與王某登記離婚。離婚協(xié)議約定夫妻共同所有登記在程某名下的房產(chǎn)歸兒子所有。后程某拒絕將房屋產(chǎn)權過戶給兒子。兒子以離婚協(xié)議，將父母列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認該房屋歸其所有。
【案例二】
甲與乙原系夫妻關系，雙方于1998年10月28日生育子丙；2008年5月26日，雙方以甲名義按揭購買住房1套。后雙方因夫妻感情不和，于2009年7月15日達成了《離婚協(xié)議》，該協(xié)議主要載明：在丙成年前該按揭房屋屬乙方所有，但不得處分和設定抵押。成年后將所有權過戶與丙。雙方在簽訂離婚協(xié)議后，登記離婚。2011年9月23日，雙方原按揭購買住房取得了房地產(chǎn)權證，權利人登記為甲。2013年10月8日，乙訴至法院，要求確認其與甲簽訂的離婚協(xié)議中對夫妻共同所有的房屋處理約定有效，并判令甲協(xié)助其將該房屋的產(chǎn)權變更登記為乙。乙于2013年11月4日償還了該房的余欠按揭款。
【案例三】
A與B原系夫妻，1992年結婚，婚后于1992年5月生育子C。2001年1月，A與B雙方自愿到重慶市豐都縣民政局登記離婚，并約定由A每月向C支付生活費500元，教育及醫(yī)療費A與B按實際發(fā)生的費用平均分擔，時間從2001年2月起到C大學畢業(yè)止。后A按照協(xié)議開始支付，2012年9月，C考上某大學。2013年1月，A以C已經(jīng)成年，能夠獨立生活為由，拒絕支付約定的教育及生活等費用，為此B和C起訴到法院，請求法院判令A支付教育及生活等費用。
以上均是典型的因離婚協(xié)議中涉及子女利益條款而引發(fā)的糾紛。在現(xiàn)實生活中，如案例一和案例二一樣，在離婚協(xié)議中約定將夫妻一方所有或者雙方共有的財產(chǎn)歸自己的子女所有的情況十分普遍。又如案例三中約定“夫妻雙方支付教育費及生活費至大學畢業(yè)”的情形也是十分常見。離婚協(xié)議是因當事人之間身份關系的變化而引起的對雙方身份關系和財產(chǎn)關系處理的約定。在離婚協(xié)議中，身份關系的條款主要涉及到夫妻關系的解除以及子女的撫養(yǎng)問題，這會涉及到對子女教育撫養(yǎng)支付費用如果約定超出18歲時的認定問題。財產(chǎn)關系則會涉及到夫妻在對財產(chǎn)分進行割時，為平衡雙方利益而將財產(chǎn)給付給子女的問題。這些涉子女利益的條款的合法性以及子女能否享有獨立的請求權，當事人撤銷或變更涉子女利益條款的問題在學界存在著較大的爭議，司法實踐中也存在著不同的處理觀點。本文從涉子女利益條款的性質(zhì)分歧入手，對此問題加以研究。
二、離婚協(xié)議中對涉子女利益條款性質(zhì)認識的分歧
首先，我們有必要探討的是離婚協(xié)議能否適用《合同法》的規(guī)則問題。有觀點認為，離婚協(xié)議涉及身份關系，因此根據(jù)《合同法》第二條第2款的規(guī)定，離婚協(xié)議不能適用《合同法》。但筆者認為，該條的規(guī)定是針對的身份關系的內(nèi)容不能適用于《合同法》規(guī)則，而在離婚協(xié)議中，除了身份關系外，也涉及到了財產(chǎn)的分割，盡管這些關于財產(chǎn)關系的約定與一般的合同存在著許多的不同，但《婚姻法》根本無法調(diào)整這些關系，必須依靠《合同法》的原則作為法律依據(jù)?！痘橐龇ń忉專ǘ返诎藯l第1款以及第九條第2款規(guī)定，離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律效力。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當駁回當事人的訴訟請求。從這一規(guī)定可以看出，因離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)的分割和處理產(chǎn)生的糾紛可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定加以解決，但前提必須是《合同法》不與《婚姻法》相矛盾。當適用《合同法》無法體現(xiàn)離婚協(xié)議的特殊性時，應當以《婚姻法》為指導排除《合同法》某些條款的適用。
綜上，離婚協(xié)議中，涉子女利益的條款的認定在無《婚姻法》依據(jù)時可以參照《合同法》的相關規(guī)則，但是如果適用《合同法》規(guī)則不符合離婚協(xié)議的特殊性的，應當運用《婚姻法》的立法原則為指導來解釋和認定相關條款。
在確認了離婚協(xié)議中涉及子女利益條款可以適用《合同法》規(guī)則后，便有必要對具體適用《合同法》的哪一規(guī)則來對涉子女利益條款進行認定予以分析。筆者分析了學者司法審判中關于該問題的觀點發(fā)現(xiàn)，主要有贈與行為說和利他合同說兩種。
（一）贈與行為說
這一學說為學界和司法審判所普遍采用。持該類觀點的學者們認為，在離婚協(xié)議中，約定夫妻共同財產(chǎn)歸屬于子女或者其他人所有屬于典型的贈與合同，此類離婚協(xié)議中包含了贈與合同。民法上的贈與是贈與人向受贈人所為的并為受贈人接受的意思表示。在離婚協(xié)議約定中夫妻雙方為贈與人，子女為受贈人，在子女未成年前，父母作為其法定代理人，父母一方作為子女的法定代理人，可在訂立離婚協(xié)議時代未成年子女接受作為純受益的財產(chǎn)性法律行為贈與，此時贈與合同可有效成立，這意味著在離婚協(xié)議過程中存在獨立的贈與行為。而在子女成年的情況下，夫妻在離婚協(xié)議中將財產(chǎn)歸屬于子女的約定可視作一個贈與要約，若子女在合理期限內(nèi)未表示或明確拒絕，則該要約因未得承諾或被拒絕而失去效力。若子女明確表示接受贈與，則該贈與合同有效成立，子女作為贈與合同的一方當事人享有訴訟主體資格。
如果認定為贈與行為以后，父母雙方能否根據(jù)贈與的規(guī)則行使任意的撤銷權存在這不同的觀點。有人認為，離婚是當事人達成一致將財產(chǎn)贈與他人，既是雙方利益博弈的結果，也是雙方在充分認識到共同財產(chǎn)總價值基礎上的一種妥協(xié)。如果當事人均拒絕受贈人的主張，則說明男女雙方從感情家庭角度重新進行了博弈和考量，對夫妻共同財產(chǎn)的權屬重新進行了安排，因此可以適用贈與規(guī)則的任意撤銷權。但如果父母一方同意履行離婚協(xié)議條款，另一方不得行使任意撤銷權。還有觀點認為，經(jīng)法院調(diào)解離婚達成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法機關的“公證”不得撤銷。
應當說，該說存在一定的合理性，對保護未成年子女的利益有一定的作用。但從贈與合同的規(guī)則來說如果父母一方同意履行協(xié)議，而不允許另一方行使撤銷權并無《合同法》上的依據(jù)，。另外，如果賦予父母雙方同意下的任意撤銷權的行使對未成年的子女權益的保障無法實現(xiàn)。筆者認為，離婚協(xié)議中涉子女利益條款與贈與有相似之處，但在本質(zhì)上與贈與又有著巨大的區(qū)別，不應當完全適用贈與的規(guī)則。作為附屬于身份關系的法律行為，離婚時的財產(chǎn)處置與離婚這一身份關系密切相關。一般情況下，當事人在離婚前徽酒離婚的條件進行多方的考量，子女往往會成為夫妻雙方在離婚時對財產(chǎn)處置的“潤滑劑”，因為，大多情況下夫妻雙方約定將財產(chǎn)歸子女所有或者支付子女生活費至大學畢業(yè)是解除雙方身份關系的動機，如果允許夫妻在離婚后就財產(chǎn)的處置部分反悔，實質(zhì)上是否定了原來的離婚協(xié)議，會對一方當事人和子女產(chǎn)生不公平，也不利于社會的和諧。因此，筆者認為，即使將離婚協(xié)議中的約定認定為贈與也應該屬于不可撤銷的贈與。
（二）利他合同說
持該觀點的學者們認為，如離婚協(xié)議約定夫妻一方將特定財產(chǎn)歸屬子女或者一方承諾支付生活費和教育費至子女大學畢業(yè)，實際上是一方向對方承諾，將向子女給付特定財產(chǎn)或支付相應的費用；如約定將雙方特定財產(chǎn)歸屬子女或雙方均支付生活費和教育費至子女大學畢業(yè)，是雙方分別向相對方允諾將向子女支付財產(chǎn)或者相應的費用。因此，上述離婚協(xié)議的涉子女條款屬于夫妻雙方為子女設定的利他合同。
但由于利他合同根據(jù)第三人是否具有獨立的請求權不同存在著“經(jīng)由被指令而為交付”和“第三人利益合同”之分?！敖?jīng)由被指令而為交付”又稱不真正利他合同是指債務人依照債權人的要求和指示，將債的標的物交付給除債權人和債務人之外的第三人，但第三人并不因債權人和債務人的約定而對債務人直接行使請求權。第三人利益合同又稱真正利他合同是指締約雙方為第三人的利益訂立合同，并由利益第三人享有獨立債權請求權。
有觀點認為，離婚協(xié)議中涉子女利益的條款是夫妻雙方分別向對方所作的允諾，子女并不因為該允諾而取得對父母不履行協(xié)議的獨立請求權。在父母一方不履行合同義務或主張撤銷合同時，只有父母的另一方有權要求對方履行或提出抗辯，子女并不享有履行請求權和抗辯權。因此，子女在相關糾紛中的訴訟地位為無獨立請求權的第三人。子女作為受領財產(chǎn)的第三人，既無合同履行請求權，在合同解除時亦無抗辯權。在父母一方拒絕履行時，只能依賴于另一方向法院訴請履行。
也有觀點認為，離婚協(xié)議中涉子女利益的條款屬于第三人利益合同，子女有獨立的請求權。在父母一方或者雙方不履行協(xié)議的約定時，子女可以以父母為被告，請求其履行協(xié)議的內(nèi)容。他們將其認定為第三人利益合同的主要理由在于，既可以防止父母適用贈與規(guī)則而行使任意撤銷權，又可以賦予子女以獨立的請求權以保障其合法權益。筆者也同意這一觀點，應當將其認定為第三人利益合同。
三、離婚協(xié)議中涉子女利益的條款第三人利益合同性質(zhì)的分析
（一）第三人利益合同的概念
第三人利益合同即狹義的利他合同又稱為真正的利他合同是指，當事人一方（要約人）約使他方（債務人）向第三人給付，第三人因而取得直接請求給付權利的合同。臺灣學者王澤鑒先生將其分為兩個基本類型：第一類為縮短給付為目的的利他合同；第二類為具有生計扶養(yǎng)照顧性質(zhì)的利他合同，如為第三人利益的保險。第三人利益合同中第三人享有獨立的請求權，當義務人未能按照合同規(guī)定的內(nèi)容向第三人履行時，不僅權利人可以依據(jù)合同請求義務人履行，第三人也可以依據(jù)合同的規(guī)定請求義務人履行，且第三人的請求并不依附于合同的權利人而可以以自己的名義提起訴訟。對于第三人利益合同的性質(zhì)究竟為獨立的合同還是某一個合同的具體條款存在著不同的觀點。我國臺灣學者王澤鑒認為，利他合同本省不是一個固定的合同類型，而是某特定基本合同的一項約定。筆者較為贊同這一觀點，利他合同本身并非一個獨立的合同，而是某一項合同約定的“利他條款”。
（二）離婚協(xié)議中涉子女利益的條款利他合同性質(zhì)的認定
離婚協(xié)議屬于民事法律行為的范疇，在法律淵源上，婚姻法作為民法的特別法，離婚協(xié)議應當被放在婚姻家庭法領域進行考證，本質(zhì)上應當界定為親屬法上的行為。但離婚協(xié)議在內(nèi)容上具有復合型，盡管關于財產(chǎn)的處分問題上是一個財產(chǎn)性的法律問題，但是在對這些條款認定時應該充分考量其親屬身份行為，尤其是在涉及到子女的財產(chǎn)方面。因此，在對離婚協(xié)議中涉及財產(chǎn)問題的處理和子女的生活扶養(yǎng)問題時應當充分考慮子女的弱者地位。應當說從保護子女的利益來說，筆者認為應當認定為第三人利益合同。首先，可以排除合同法贈與規(guī)則的嚴格適用，在一定程度上限制了父母作為贈與人的任意撤銷權，在程序上賦予了第三人直接請求權。基于第三人利益合同，在實踐中如果父母反悔，子女就可以以第三人的身份向法院提起訴訟，這就為保護子女的合法權益提供了保障，也使得子女的合法權益在訴權上得到了體現(xiàn)。
同時，在離婚協(xié)議中約定的涉及子女有關的條款完美的契合著利他合同的特征。首先，這些條款是夫妻雙方自愿簽訂的，符合雙方的意思表示。子女沒有參與到合同的訂立過程中，并未有對這些條款作出意思表示和提出意見，子女并非合同的當事人。其次，這些條款均是為子女的利益簽訂的。利他合同的最大特征便是為第三人的利益訂立契約。這些條款符合王澤鑒先生關于利他合同條款分類中的第二大類即具有生計扶養(yǎng)照顧性質(zhì)的利他合同。最后，從保護未成年人的角度考量，我國法律應當保障子女在父母一方不履行離婚協(xié)議中約定條款時的獨立請求權。
四、我國現(xiàn)行法中第三人利益合同問題
在認定離婚協(xié)議中涉子女條款為第三人利益合同之后，為找到適用的法律依據(jù)，有必要對我國《合同法》中第三人利益合同的規(guī)定作出分析。我國《合同法》第64條規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任?！标P于該條是否為我國第三人利益合同的規(guī)定，但存在著不同的觀點。有觀點認為64條規(guī)定的是第三人直接取得請求權的向第三人履行的真正的利他合同。也有人認為64條的規(guī)定是“經(jīng)由被指令人而為交付”的行為，而非理論意義上的“第三人利益合同”，合同的效力仍限制在合同當事人之間，第三人無獨立請求權。也有學者認為第64條是向第三人履行合同制度的籠統(tǒng)規(guī)定，既包括“經(jīng)由被指令人而為交付”的行為，也包括真正的利他合同。
筆者支持將我國《合同法》的規(guī)定認定為“經(jīng)由被指令人而為交付”的行為，并非第三人利益合同的規(guī)定。因為64條并為明確賦予第三人獨立的請求權，之規(guī)定如果債務人沒有按照約定向第三人履行合同義務，債務人應當向債權人承擔違約責任。這屬于債的履行范疇，而是對履行方式的變更，而不涉及合同的效力問題。因此，薛軍教授指出，《合同法》第64條盡管與第三人利益合同是最為接近的合同類型，但第三人利益合同制度本身是比較復雜的問題，涉及的法律問題也較多，因此，沒有必要靠擴大64條的解釋，將第三人利益合同包括在內(nèi)，而應當承認我國立法對這一制度的缺失。
同時，最高人民法院《解釋二》第16條的規(guī)定：“人民法院根據(jù)具體案情可以將《合同法》第64條、第65條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人”。因此，這一規(guī)定被認為將64條認定為第三人利益合同的適用空間壓縮為零，第三人利益合同被排除在了該條的適用范圍。
盡管我國《合同法》中缺乏相關的第三人利益合同的規(guī)定，但在《保險法》、《海商法》和《信托法》以及貨運合同中有一定的體現(xiàn)。如《保險法》確立了人身保險合同受益人可以獨立請求保險人支付保險金。
又如在《海商法》中規(guī)定的實際承運人制度和提單制度均體現(xiàn)著對第三人利益合同制度的肯定。因此，有必要在我國的《合同法》中規(guī)定包含“經(jīng)由被指令人而為交付”和第三人利益合同的完整的利他合同制度。
從域外來看，大多國家均確立起有關利他合同的制度。1900年《德國民法典》的第二編第三章“基于合同而發(fā)生的債務關系”的條目下規(guī)定了利他合同，并在同一條目的第二款規(guī)定了“不真正利他合同”，形成完整的“向第三人履行約定”的制度設計?！斗▏穹ǖ洹返?121條規(guī)定人們在為自己而和他人訂立契約或者對他人贈與財產(chǎn)之時，可以為第三人的利益而訂立條款，從而作為該契約或者贈與的條件。當受益第三人明確愿意享受該約款的效力時，則該契約不得任意取消。我國臺灣地區(qū)的立法主要效仿德國模式，將利他合同視為特殊合同的一種。我國臺灣地區(qū)民法第169條規(guī)定：“以契約訂定向第三人為給付者，債權人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對債務人，亦有直接請求給付之權”。筆者認為，在我國《合同法》64條規(guī)定了向第三人履行制度的前提下，可借鑒德國的規(guī)定。
五、對案例的分析
如前所述，無論是利用贈與合同的規(guī)則還是依據(jù)《合同法》第64條的規(guī)定均不能完美的保障子女的利益，而我國《合同法》又缺乏第三人利益合同的規(guī)定，那么是否意味著法官便不能就具體的案件作出令人信服的判決呢？筆者認為，不能因為立法者尚未考慮到或者考慮到但未作出明確規(guī)定的情況下，法官應當發(fā)揮主觀能動性，在綜合考量各方利益，分析法律背后的文義，對法條進行體系的解釋以及研究比較法上的相關規(guī)定后，作出綜合判斷。
對于案例一和案例二，筆者同意賦予子女獨立的請求權，無論在說理中采用特種的贈與而不可撤銷還是對《合同法》第64條作出擴大的解釋，都應當保障子女的獨立請求權。這體現(xiàn)了以下幾個法律價值：首先，體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重并對當事人達成協(xié)議的約束力的肯定。從維護社會穩(wěn)定和維持離婚的權威性上，應當對當事人自己合法處置財產(chǎn)的行為予以肯定，并不得隨意變更，尤其是在離婚協(xié)議中涉及到子女的權益問題，更應當嚴格要求。其次，離婚對子女產(chǎn)生的影響是深遠的，父母在離婚中為子女的利益設定的條款有助于保障子女今后的生活，在子女獨立生活之前，父母對子女的撫養(yǎng)是法定的義務。在離婚協(xié)議中，簽訂相應的條款以保障子女的權益應當受到法院的認可和保護。
對于案例三，我國法律規(guī)定撫養(yǎng)子女期限為18周歲。有案例判定年滿16周歲不滿18周歲，以其勞動收入為主要生活來源，并能維持當?shù)匾话闵钏降?，父母就可以停止給付撫養(yǎng)費。但現(xiàn)實生活中，一個18周歲的人，正常情況下仍在接受高中教育或者剛剛邁入大學(包括各類職業(yè)學校)校門，沒有收入來源，無法獨立承擔生活和學習費用，這部分費用絕大部分仍然來源于父母。本身法律規(guī)定父母給付撫養(yǎng)費的時間為18歲就存在著與實際脫節(jié)的困境。因此，對離婚協(xié)議中約定父母支付教育費生活費至大學畢業(yè)的認定，法院應當支持子女的訴求。父母離異對子女的影響是巨大的，子女要承受父母離異所帶來的精神痛苦，因此，不能讓其承受在物質(zhì)上與其他正常家庭子女相比之下的不公平待遇。
結語
盡管婚姻家庭關系中的很多原則不能適用合同法的相關規(guī)定，但在離婚協(xié)議中尤其是，其所涉及財產(chǎn)關系的處理，從保護婦女兒童和未成年人的角度出發(fā)，在相關的法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定情況下，可以參照對婦女和兒童有利的有關法律適用離婚協(xié)議的認定。因此，筆者主張將離婚協(xié)議中約定的涉及子女利益有關的條款認定為第三人利益的合同，并適用第三人利益合同有關原理賦予子女獨立的請求權以保障離婚協(xié)議條款的拘束力。我國《合同法》沒有明確規(guī)定第三人利益合同但該制度又“無處不在”。如何較好的運用第三人利益合同制度的原理對離婚協(xié)議涉及子女條款的認定和處理需要發(fā)揮法官們的能動性，運用法學原理和法律解釋的方法作出符合公平正義的判決。
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