編者語：
本文節(jié)選自張明楷教授的《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，如對本篇論文感興趣，可點擊下方的詳讀。
非法占有目的包括排除意思與利用意思，但由于二者的機能不同，需要分別探討。
（一）排除意思
排除意思的主要機能是，將不值得科處刑罰的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所以，難以事先形式地確定排除意思的含義，然后據(jù)此區(qū)分盜竊罪、詐騙罪與盜用、騙用行為的界限，而應根據(jù)刑法目的、刑事政策等從實質(zhì)上區(qū)分不值得科處刑罰的盜用、騙用行為的界限，再確定排除意思的含義。
可以肯定的是，對占有、所有的輕微侵害，不值得科處刑罰。但是，對占有、所有的侵害是否輕微，并非僅取決于行為對他人財產(chǎn)的剝奪時間。例如，即使永久性剝奪他人價值微薄的財產(chǎn)，也沒有科處刑罰的必要。反之，“對于極為重視使用權的財物，即便出于短時間的擅自使用的意思，也能成立盜竊。”而且，不容忽視的是，財產(chǎn)是權利人實現(xiàn)經(jīng)濟目的與社會目的的手段，是被權利人利用以達致其目的的工具。所以，所謂對財產(chǎn)的保護，更重要的是對權利人利用財產(chǎn)的保護；而權利人對財產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價值。因此，一時使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用的時間長短，更要考慮財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度等。例如，A謊稱使用幾小時而騙得B的轎車，但使用幾個月后才歸還。即使有充分證據(jù)表明，A絕無永久剝奪B對奧迪轎車的所有權之意，也應認定A的行為構成詐騙罪。因為A的行為不僅侵犯了B對自己財物的占有，而且實際上在幾個月內(nèi)排除了權利人B對車輛的支配、將B的車輛作為自己的所有物一樣占有、使用。所以，說到底，排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。
根據(jù)日本學者山口厚的觀點，對以下三種情形應認定具有排除意思：第一，行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取、騙取財物的，由于具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，應認定存在排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地的，存在排除意思，構成盜竊罪。第二，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思時，由于存在可罰的法益侵害的危險，應肯定排除意思的存在，認定為盜竊罪、詐騙罪。對此，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定的妨害被害人利用的時間、財物的價值等來判斷是否具有可罰性。例如，行為人在2005年司法考試前竊取他人正在使用的2005年司法考試指導用書（假定數(shù)額較大），即使具有歸返的意思，且在2005年司法考試結(jié)束后歸還的，也有必要認定為盜竊罪。第三，行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由于對作為所有權內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應認定具有排除意思，成立盜竊罪、詐騙罪。例如，行為人為了偽裝退貨、取得商品對價，而從超市拿出商品的，應認定具有排除意思。再如，騙取他人的手機，以便短時內(nèi)讓被害人用金錢贖回的，存在排除意思。
顯然，上述第一種情形的排除意思，表現(xiàn)為排除權利人對其財物本身的占有的意思；如果權利人不能占有自己的財物，就不可能利用、處分自己的財物，所以，這種情形下的排除意思是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。第二種排除意思，表現(xiàn)為排除權利人對其財物的利用可能性的意思；由于財物是被權利人利用以達致其目的的工具，對財產(chǎn)的保護更重要的是對權利人利用財產(chǎn)的保護，所以，這種情形下的排除意思也是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。第三種排除意思，表現(xiàn)為排除權利人對其財物的價值的占有與利用的意思；由于權利人占有財物是為了利用財物的價值，對財物的保護實質(zhì)上是為了保護權利人對財物價值的享有，所以，這種情形下的排除意思同樣是達到了可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的意思。
下面三起案例，對于理解財產(chǎn)罪的非法占有目的具有意義。
案例一：被告人王某，從2003年起駕駛用黑色膠布改動過號牌的摩托車在市區(qū)多次進行飛車搶奪。一日，王某在駕駛摩托車時與一小汽車發(fā)生碰撞，交警接到報案進行現(xiàn)場勘察時，發(fā)現(xiàn)摩托車車牌被人用黑色膠布改過，正欲作進一步檢查，坐在警車后排正準備簽事故調(diào)解書的王某，見狀立即走到駕駛座上，開動警車逃跑，后因車速過快翻倒，遂棄車而逃。一種意見認為，王某主觀故意是為了逃跑，其搶奪警車只是為了逃到某個地點，不讓警察抓獲自己?？陀^上雖然符合搶奪的特征，但目的并不是為了占有警車，所以不具備“以非法占有為目的”的主觀要件。另一種意見認為，王某偷開警車逃跑，為自己所用，避免了當場被交警抓獲，其獲得的實際上也是一種非法的“利益”，對這種自用的處置方法，也應認定為非法占有的一種表現(xiàn)形式。
根據(jù)本文的觀點，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一時使用警車的意思，但由于他是為了逃避警察的處罰，故不可能具有歸還警車的意思；即使王某并不永久性使用警車，也會在一時使用后毀棄或者放置警車。由于王某具有持續(xù)性地侵害警察對警車的利用可能性的意思，所以應認定存在排除意思，視行為性質(zhì)成立搶奪罪或盜竊罪。
案例二：某日，方某在汽車客運站看見幾輛出租車停在候客區(qū)，其中有一輛桑塔納出租車上空無一人，鑰匙還插在啟動鎖孔上。方某迅速打開車門坐在駕駛座上，啟動馬達。正與另一輛出租車司機聊天的車主張某聽到自己的出租車發(fā)動機的聲音，立即跑到駕駛室門邊，一邊呵斥方某熄火下車，一邊搶握方向盤和爭奪汽車鑰匙，阻止方某開車。方某加大油門，強行把汽車開走。張某四處尋找未果后報警。10小時后，方某因開車操作不當，撞上立交橋下的一根水泥大柱。車子在事故中斷成兩截，不能再使用。事后，方某對警察說他開走他人的車輛是用來“玩一玩”，不想長期占有。第一種意見認為，方某不經(jīng)過車主同意把汽車開走，侵占他人汽車的使用權，主觀目的是“玩一玩”，沒有非法占有目的，而且汽車不經(jīng)過轉(zhuǎn)戶手續(xù)就不能享有所有權，因此，方某的行為不構成犯罪。第二種觀點雖然肯定方某實施了盜竊行為，但仍主張對方某的行為以故意毀壞財物罪論處。第三種觀點認為，方某趁車主不備，溜進車內(nèi)啟動汽車，在車主發(fā)現(xiàn)后上前制止的時候，公然強行將汽車開走，缺乏歸還汽車的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽車的主觀目的，構成搶奪罪。
顯然，前兩種觀點都否認了方某具有非法占有目的，其中，第二種觀點將不可罰的事后行為作為獨立的犯罪行為處罰，將基本犯罪行為擱置一邊，存在明顯的缺陷。第三種觀點雖然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否認方某的歸還意思，肯定其具有永久占有的意思。在本文看來，即使方某只是想開車“玩一玩”，具有歸還的意思，也不能否認其非法占有目的。因為出租車司機對于出租車的利用必要性相當大，即使方某預定歸還，但其預定歸還的時間（即使用時間）不會少于10小時，而且其行為導致出租車毀壞，故應當認定方某具有侵害被害人相當程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。
案例三：何某在某市經(jīng)營小商店，被告人劉某以無償幫助何某賣電話卡為名，從何某處拿走面值100元的17908IP卡100張。劉某將卡拿回家后，用刀片將卡上的密碼條割開，記下密碼后將封條恢復原狀。劉某將其中80張17908卡內(nèi)的話費共計8000元轉(zhuǎn)入其正在使用的IP卡內(nèi)，然后將該80張17908IP卡退回給何某，聲稱只賣了20張卡（將20張卡的銷售款交付何某，該20張卡的密碼封條刮割痕跡明顯，未拿去退還）。何某將劉某退回的卡陸續(xù)售出，買卡人發(fā)現(xiàn)所購IP卡為空額后找何某退貨。何某報案后，公安機關將劉某抓獲。
從形式上看，劉某將80張IP卡返還給了何某，即劉某將其騙得的IP卡返還給了何某，似乎沒有非法排除何某對作為有體物的IP卡本身的所有，但是，劉某具有消耗IP卡中的價值的意思，事實上也消耗了IP中的價值，對作為所有權內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應肯定其存在排除意思，認定為詐騙罪。
通過上述理論討論與案例分析可以看出，雖然在司法實踐中，大多數(shù)財產(chǎn)犯的行為人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思為必要。誠然，就行為人消耗財物中的價值而言，可以認為具有永久性剝奪他人財物的價值的意思，但是，在許多情況下，之所以認定行為構成財產(chǎn)罪，并不一定是因為行為人消耗了財物的價值，而是因為行為人取得了財物本身。然而，即使一時性地取得財物的行為，也可能造成了值得科處刑罰的法益侵害。所以，不能一概要求行為人具有永久性的排除意思。
在此，有必要對有關司法解釋進行分析。最高人民法院1998年3月10日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第4項指出：“為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事構成犯罪，又構成其他罪的，應當以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪?！痹诒疚目磥?，這一解釋存在疑問。
第一，對于為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，認定行為人具有排除意思與利用意思，不存在疑問。在這種情況下，如果行為人具有使用后拋棄機動車輛的意思，應認為具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行為人具有歸還意思，只是過失導致機動車輛“丟失”，則因為行為人具有侵害相當程度的利用可能性的意思，應認定存在排除意思，具有非法占有目的。
第二，對于在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事構成犯罪，又構成其他罪的情形，如果司法解釋所稱“應當以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪并罰，則不存在疑問；如果司法解釋所稱“應當以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰”，是指以交通肇事罪與盜竊罪之外的其他犯罪并罰，則存在疑問。因為偷開機動車輛發(fā)生交通事故的行為，表明行為人同時具有排除意思與利用意思，不能排除盜竊罪的成立。
第三，對于偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第275條的規(guī)定以故意毀壞財物罪處罰，也存在疑問。因為偷開機動車輛造成車輛毀壞的行為人，既可能具有持續(xù)性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相當程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一種情形成立盜竊罪，而將第三種情形認定為故意毀壞財物罪，有不協(xié)調(diào)甚至自相矛盾之嫌。
第四，“偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪”的結(jié)論，是大體成立的。但應注意的是，需要通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定的妨害被害人利用的時間、機動車輛的價值等來判斷情節(jié)是否輕微。此外，上述司法解釋第12條第3項還規(guī)定：“為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰?！钡?，根據(jù)前述分析，并不能絕對排除這種情形成立盜竊罪。因為如果偷開機動車的行為，嚴重妨害了被害人對車輛的重要利用，仍應肯定行為人具有排除意思，值得以盜竊罪論處。
總之，對于騙開、偷開他人機動車輛的行為，應以是否嚴重妨礙被害人對機動車輛的利用可能性、是否嚴重消耗他人機動車輛的價值為核心，根據(jù)各種事實，全面判斷行為人是否具有排除意思，而不能僅根據(jù)是否歸還原處來判斷非法占有目的。當然，對偷開、騙開他人機動車輛的行為構成盜竊罪、詐騙罪的，在量刑時應與通常的盜竊、詐騙機動車輛的行為相區(qū)別。
（二）利用意思
如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毀壞的意思取得財物的，也成立盜竊罪、詐騙罪，導致故意毀壞財物罪僅限于沒有轉(zhuǎn)移占有的場合（即僅限于在占有者的占有之下毀壞財物的場合），這不僅過于縮小了故意毀壞財物罪的范圍，而且不能說明盜竊罪重于故意毀壞財物罪的實質(zhì)根據(jù)。
日本審判實踐針對不同案件，曾將利用意思表述為“遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思”、“遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思”、“享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”。應當說，前兩種表述導致利用意思的范圍過窄。在日本刑法理論上，有的學者認為，利用意思是指“享受財物所產(chǎn)生的某種效用的意思”，或者“享受財物自身具有的利益或效用的意思”；有的學者認為，利用意思是指除單純毀壞、隱匿意思以外的利用、處分的意思。這兩個表述不存在實質(zhì)差異，都旨在將單純毀壞、隱匿意思排除在外。
本文認為，利用意思，是指遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。這種意思已經(jīng)超出了“單純?nèi)〉秘斘锏睦每赡苄缘囊馑肌?，是更為實質(zhì)的意思?；谶@種意思取得他人財物時，由于其法益侵害行為是基于強力的動機，所以責任更重。因此，盜竊罪、詐騙罪的法定刑高于故意毀壞財物罪的法定刑。
首先，利用意思不限于遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思。例如，男性基于癖好竊取女士內(nèi)衣的，雖然不是基于遵從內(nèi)衣的經(jīng)濟用途進行利用、處分的意思，但不排除行為人具有利用意思，仍然成立盜竊罪。
其次，利用意思不限于遵從財物的本來用途進行利用、處分的意思。例如，為了燃柴取暖而竊取他人家具的，仍然具有利用意思。再如，騙取他人鋼材作為廢品賣給廢品回收公司的，存在利用意思，依然成立詐騙罪。
再次，一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財物的，都可能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。例如，騙取他人的名畫用于自己觀賞的，具有利用意思，構成詐騙罪。但是，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而該動機不能評價為具有遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，不能認定具有利用意思。例如，殺人犯甲在殺害乙后，為了防止司法機關發(fā)現(xiàn)被害人的身份，而將乙隨身攜帶的錢包、證件等取走后扔入海中。雖然甲取走乙財物的行為不只是單純地毀壞、隱匿，而是具有防止司法機關發(fā)現(xiàn)被害人身份的意思，但該意思不能被評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思，所以，甲不具有利用意思，不成立盜竊罪、侵占罪。反之，如果在具有毀壞、隱匿的意思的同時還具有其他動機，而且該動機能夠評價為遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思時，則宜認定具有利用意思。例如，“丙取走與自己珍藏之高價郵票相同而屬于丁所有之郵票，并加以毀棄，而使自己所有之郵票成為世界上惟一之郵票，以提高其交易價格等。”由于丙不只是單純毀壞他人郵票，而且具有利用他人郵票價值的意思，應肯定其具有利用意思。
最后，以毀壞的意思取得他人財物后，沒有毀壞財物而是單純予以放置的，成立故意毀壞財物罪，因為該行為導致被害人喪失了財物的效用。以毀壞的意思取得他人財物后，又利用該財物的，則成立侵占罪。
由上可見，如果行為人具有直接獲得利益、享受利益的意思，即使利用了財物的例外用途，也應認定具有利用意思；反之，典型地取得了財物的效用時，即使沒有獲取利益的意思，也具有利用意思。因此，非法占有目的，并不一定意味著必須具有“增加自己的財產(chǎn)總量”的意思。換言之，雖然非法占有既包括積極利益的增加，也包括消極利益的減少，但并非僅限于這兩種情形，而是包括遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思的所有情形，或者說包括取得、享受財物可能具有的利益或效用的一切情形。
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