一、向金融機(jī)構(gòu)融資可能涉及的刑事犯罪
金融機(jī)構(gòu)向來是企業(yè)融資的首選，企業(yè)能否在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)獲取資金，直接影響到企業(yè)的效益，甚至關(guān)系到企業(yè)的興衰成敗。作為傳統(tǒng)的企業(yè)融資渠道，雖普遍適用，卻也不乏風(fēng)險(xiǎn)。司法實(shí)踐中，企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)融資，主要涉及騙取貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪。
1.騙取貸款罪
騙取貸款罪的法律淵源來自刑法第一百七十五條，是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。簡(jiǎn)言之，就是以欺騙手段取得貸款且情節(jié)嚴(yán)重的行為。從文義解釋的角度，法條并列放置“重大損失”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”，意味著將“重大損失”作為“嚴(yán)重情節(jié)”的表現(xiàn)形式之一。
上海市第一中級(jí)人民法院審理上海市人民檢察院第一分院指控被告單位金X公司、被告人周某某、劉某某犯騙取貸款罪一案，于2010年4月29日作出(2009)滬一中刑初字第314號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告單位金X公司伙同他人，假借貿(mào)易名義向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海分行申請(qǐng)貸款，采用提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表和虛假循環(huán)貿(mào)易等欺騙手段騙得貸款共計(jì)2.92億余元，造成中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海分行經(jīng)濟(jì)損失2.6億余元，其行為已構(gòu)成騙取貸款罪，且造成特別重大損失。2010年10月20日，上海市高級(jí)人民法院作出(2010)滬高刑終字第102號(hào)刑事裁定，維持原判。
騙取貸款罪系2006年刑法修正案六增設(shè)，探究立法意圖，該罪是刑事司法領(lǐng)域?qū)J款詐騙罪難以證明“以非法占有為目的”的補(bǔ)救性立法。在司法實(shí)踐中，本罪的適用情形主要有兩個(gè)層面：一是直接適用，對(duì)于有證據(jù)證明確無“以非法占有為目的”，但事實(shí)上給銀行造成了重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)，從而嚴(yán)重危害金融管理秩序的騙貸行為，以騙取貸款罪論處；二是間接適用，對(duì)于可能具有“以非法占有為目的”，但程序上缺乏充分確鑿證據(jù)的貸款詐騙行為，轉(zhuǎn)而以騙取貸款罪論處。由此，不難窺知立法者欲借此罪名嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的意圖。
2.貸款詐騙罪
貸款詐騙罪是前述騙取貸款罪的加重罪名，其法律淵源來自刑法第一百九十三條，是指以非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)?；蛘咭云渌椒?，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。鑒于，貸款詐騙行為同時(shí)侵犯了銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款所有權(quán)及國(guó)家金融管理制度雙重客體，與社會(huì)危害程度相對(duì)應(yīng)，立法者設(shè)置了更為嚴(yán)厲的刑罰，因此，司法實(shí)踐本應(yīng)對(duì)此罪的認(rèn)定格外謹(jǐn)慎。但事與愿違，辦案機(jī)關(guān)往往通過事后造成的損失來倒推非法占有目的，加之，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪打擊形勢(shì)嚴(yán)峻，從偵查到審查起訴再到審判，各機(jī)關(guān)也偏向依重罪處理。這便造成了針對(duì)企業(yè)貸款類行為，貸款詐騙罪也屬于常見罪名的局面。
騙取貸款罪與貸款詐騙罪在客觀方面都表現(xiàn)為使用欺騙手段騙取，區(qū)別點(diǎn)在于行為人主觀上是否具有非法占有目的。根據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于“金融詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定”，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
事實(shí)上，貸款不能按期償還的原因紛繁復(fù)雜，不單純都是欲將貸款非法占為己有。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)瞬息萬變，經(jīng)營(yíng)不善乃至行情變動(dòng)，都有可能使盈利計(jì)劃無法完成，從而導(dǎo)致不能按時(shí)還貸。因此，在司法實(shí)踐中，不能簡(jiǎn)單粗暴地將貸款到期不還直接推定為具有非法占有目的，對(duì)行為人主觀上沒有非法占有目的，或者證明其非法占有目的證據(jù)不足的，不宜以貸款詐騙罪論處。
3.高利轉(zhuǎn)貸罪
高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)定在我國(guó)刑法第一百七十五條，是指違反國(guó)家規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。根據(jù)2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第二十六條，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的。
2008年4月，上海度X企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱度X公司）臨時(shí)員工曹某在得知上海龍X物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍X公司）法定代表人陳某某急需資金還債后，為非法牟取利益，伙同度X公司法定代表人周某，決定以度X公司需要流動(dòng)資金為由，向銀行申請(qǐng)貸款人民幣1000萬元，再高利轉(zhuǎn)貸給龍X公司。2008年5月27日，度X公司收到銀行發(fā)放的貸款1000萬元。其中，783萬元代龍X公司償還上海某典當(dāng)有限公司的欠款，66.8萬元作為被告人曹某及其他人員的好處費(fèi)，留在度X公司賬上的150.2萬元中，30萬元系貸款保證金，13.7萬余元系度X公司支付貸款顧問費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等，45萬余元系歸還貸款利息，60余萬元被用于度X公司的日常經(jīng)營(yíng)。2010年12月16日，上海市閘北區(qū)人民法院作出（2010）閘刑初字第900號(hào)刑事判決，認(rèn)定被告單位上海度X企業(yè)發(fā)展有限公司犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處罰金人民幣150萬元。被告人周某犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。被告人曹某犯高利轉(zhuǎn)貸罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。
現(xiàn)實(shí)生活中，我們時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一種情形，即企業(yè)從銀行融資，獲得的資金由于未能立即投入使用而成為閑置資金，企業(yè)為了沖抵利息損失并獲取一定利益，而將貸款所得資金借與他人，并收取高額利息。雖然這些企業(yè)在貸款時(shí)并不具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的，但其后來以高息將貸款擅自借與他人的行為完全符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)觸碰刑法紅線。
二、民間融資可能涉及的刑事犯罪
民間融資是游離于國(guó)家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，通過“血緣”、“親緣”、“地緣”、“業(yè)緣”等社會(huì)關(guān)系媒介實(shí)現(xiàn)資金融通，以信用保證代替正規(guī)金融風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的融資活動(dòng)。民間融資憑借其靈活便利的優(yōu)勢(shì)，吸收社會(huì)閑散資金，不僅及時(shí)緩解了企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，也有利于活躍地方經(jīng)濟(jì)，帶動(dòng)當(dāng)?shù)赝顿Y。然而，由于民間融資的非正式性和自發(fā)性，使得企業(yè)通過民間渠道融資存在一定的刑法風(fēng)險(xiǎn)。
1.非法吸收公眾存款罪
我國(guó)刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：
（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；
（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！?/p>
我國(guó)刑法將非法吸收公眾存款定性為行為犯，即只要行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，便構(gòu)成本罪既遂。
尤湖XX公司于1998年7月7日在陜西省渭南市注冊(cè)成立。尤湖XX公司為解決資金問題，面向社會(huì)進(jìn)行虛假宣傳，謊稱購(gòu)買該公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值，并以不定期提高塔位價(jià)格、承諾回購(gòu)等手段，欺騙、誘導(dǎo)社會(huì)群眾購(gòu)買塔位，借此大肆非法吸收公眾資金。此外，尤湖XX公司還以協(xié)議的方式向個(gè)人和企業(yè)借款，并約定高額利息。2007年9月21日，陜西省高級(jí)人民法院作出終審裁定，維持渭南市中級(jí)人民法院一審判決，認(rèn)定被告單位尤湖XX公司未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，采取虛假宣傳等手段，以高額回報(bào)為誘餌，非法向社會(huì)不特定群體吸收資金1.07億余元，數(shù)額特別巨大，嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)家金融管理秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
因此，當(dāng)企業(yè)選擇民間融資時(shí)，當(dāng)務(wù)之急便是洗脫“非法吸收公眾存款”的嫌疑。否則，企業(yè)便將自身置于非常危險(xiǎn)的境地。
2.集資詐騙罪
集資詐騙罪是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域唯一保留死刑的罪名，規(guī)定在我國(guó)刑法第一百九十二條，是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國(guó)家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。由于立法對(duì)集資詐騙行為采取從嚴(yán)打擊的態(tài)度，因此，刑事司法領(lǐng)域?qū)Υ俗锏恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)清晰明確。而“以非法占有為目的”這一主觀要件，確實(shí)增大了法律解釋的空間。
根據(jù)2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：
（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（三）攜帶集資款逃匿的；
（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；
（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；
（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；
（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。因此，如果企業(yè)在短期內(nèi)非法募集大量資金，并將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己，或任意揮霍，或攜款潛逃，便可推知其非法占有目的。
此前轟動(dòng)一時(shí)的吳英案，檢察機(jī)關(guān)就以集資詐騙罪指控起訴。2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個(gè)人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊(cè)公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，非法集資，所得款項(xiàng)用于償還本金、支付高息、購(gòu)買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，集資詐騙人民幣達(dá)3.89億余元。以之為鑒，企業(yè)在民間融資過程中，須謹(jǐn)防“集資詐騙”風(fēng)險(xiǎn)。
三、通過互聯(lián)網(wǎng)融資可能涉及的刑事犯罪
金融市場(chǎng)化和網(wǎng)絡(luò)大眾化，使得企業(yè)融資在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域開辟出新渠道，緊隨潮流，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)異軍突起，迅速占領(lǐng)了金融市場(chǎng)。機(jī)遇與挑戰(zhàn)相伴相生，企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)融資，優(yōu)勢(shì)顯而易見，風(fēng)險(xiǎn)也不容小覷。
與金融機(jī)構(gòu)融資、民間融資相比，互聯(lián)網(wǎng)融資雖在靈活便利方面極具優(yōu)勢(shì)，但與之相匹配的是，其蘊(yùn)含一些特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)。
1.互聯(lián)網(wǎng)融資更易觸發(fā)“涉眾型”罪名
互聯(lián)網(wǎng)作為企業(yè)融資的新渠道，受到了廣泛關(guān)注和熱烈追捧，P2P平臺(tái)快速興起這一事實(shí)便是最有力的論證。自從2007年全國(guó)第一家P2P平臺(tái)“拍拍貸”成立以來，網(wǎng)絡(luò)借貸成為金融領(lǐng)域炙手可熱的行業(yè)。截止2013年年底，全國(guó)各類線上P2P平臺(tái)接近700家，同比2012年增長(zhǎng)5倍多。然而，隨著“哈哈貸”事件、“淘金貸”事件、“優(yōu)易網(wǎng)”事件、“東方創(chuàng)投”事件的發(fā)生，使P2P平臺(tái)背后隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)也逐漸暴露。P2P平臺(tái)最易涉嫌的是“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”，此前轟動(dòng)一時(shí)的“東方創(chuàng)投案”最終就是以非法吸收公眾存款定罪量刑的，“優(yōu)易網(wǎng)案”則是目前國(guó)內(nèi)首個(gè)以集資詐騙罪名公開審理P2P平臺(tái)的案例。
隨著網(wǎng)貸行業(yè)的迅速升溫，借款逾期、投資人提現(xiàn)困難、平臺(tái)老板跑路等隱患逐漸浮出水面，人們也將關(guān)注重心更多地轉(zhuǎn)移到平臺(tái)法律風(fēng)險(xiǎn)防范、投資人冷靜分散投資及如何理性維權(quán)等角度，但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)借貸法律關(guān)系中的一方，企業(yè)通過P2P平臺(tái)融資的法律風(fēng)險(xiǎn)卻鮮有提及。在此，筆者有必要為企業(yè)敲響警鐘。
從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)融資，往往會(huì)借助P2P平臺(tái)發(fā)布借款標(biāo)以吸引更多的投資者，而一旦企業(yè)選擇在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布融資信息，該信息的傳播范圍和宣傳效果便遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了企業(yè)可掌控的范圍。由此，相比于傳統(tǒng)融資方式而言，互聯(lián)網(wǎng)融資使企業(yè)更易陷入“涉眾型”罪名的追訴。
2.互聯(lián)網(wǎng)融資不利于企業(yè)及時(shí)采取補(bǔ)救措施
在刑事司法領(lǐng)域，被告企業(yè)是否及時(shí)采取補(bǔ)救措施，積極認(rèn)錯(cuò)、彌補(bǔ)損失、取得諒解，不僅是影響司法機(jī)關(guān)作出判斷的重要因素，有時(shí)甚至可能影響法院的定罪量刑。因此，被告企業(yè)能否在案發(fā)后采取及時(shí)有效的補(bǔ)救措施，對(duì)企業(yè)來說至關(guān)重要。如果企業(yè)選擇通過互聯(lián)網(wǎng)融資，其面對(duì)的投資者是來自五湖四海且未曾謀面的陌生人，企業(yè)時(shí)常會(huì)陷入這樣的困境：當(dāng)融資企業(yè)想及時(shí)還款或采取其他補(bǔ)救措施時(shí)，通?？赡軣o法聯(lián)系到具體的每一位投資者，從而導(dǎo)致企業(yè)無法快速止損，以降低社會(huì)危害程度。而這一點(diǎn)，卻是司法機(jī)關(guān)相當(dāng)看重的情節(jié)。
以上這些風(fēng)險(xiǎn)并非屬于互聯(lián)網(wǎng)融資所獨(dú)有，也許在金融機(jī)構(gòu)融資和民間融資同樣存在，但互聯(lián)網(wǎng)融資將其成倍放大，使之成為企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)融資中不可不談的特殊法律風(fēng)險(xiǎn)，也成為企業(yè)明哲保身的關(guān)鍵所在。
四、小結(jié)：企業(yè)融資必須居安思危
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蒸蒸日上，使得國(guó)強(qiáng)民富的夢(mèng)想變成現(xiàn)實(shí)，從而為企業(yè)融資渠道的多樣化提供了有力支持。在傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)之外，拓寬企業(yè)的融資渠道，不僅有助于企業(yè)解決燃眉之急，而且有利于活躍經(jīng)濟(jì)，帶動(dòng)投資，打破金融機(jī)構(gòu)獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷的壟斷局面。與此同時(shí)，民間融資和互聯(lián)網(wǎng)融資渠道的放開，對(duì)中小微企業(yè)來說也是利好消息。但是，筆者不得不提醒大家，當(dāng)我們?yōu)橹畾g欣鼓舞時(shí)，切莫忽視其中隱含的刑法風(fēng)險(xiǎn)，時(shí)刻保持憂患意識(shí)，居安思危?；蛟S，這也是本文綿薄價(jià)值之所在。
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