【裁判要旨】
行為人在欠有巨額債務(wù)情況下，隱瞞真相、虛構(gòu)事實向他人借款，致使數(shù)額較大的借款客觀上無法歸還的，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
【案例索引】
一審：浙江省嘉興市中級人民法院（2010）浙嘉刑初字第36號（2010年9月13日）。
二審：浙江省高級人民法院（2010）浙刑終字第167號（2010年11月22日）。
【案情】
公訴機關(guān)：浙江省嘉興市人民檢察院。
被告人：鄒曉霞，女，1966年3月9日出生，漢族，浙江省麗水市人，大學(xué)文化，住嘉興市南湖區(qū)。
嘉興市中級人民法院經(jīng)審理查明：被告人鄒曉霞因其經(jīng)營的嘉興市金水灣大酒樓為歸還欠款利息等，造成資金周轉(zhuǎn)困難而于2007年6月份開始向他人借高利貸，并以后貸還前貸，逐漸導(dǎo)致公司資不抵債。2008年1月至2009年10月間，被告人鄒曉霞虛構(gòu)了在麗水投資礦產(chǎn)、溫州投資連鎖快餐、昆山投資超市、水電站事故賠償、銀行歸還貸款等理由，隱瞞了個人和酒樓真實資金狀況，騙取張新玲等23人的借款，并將所得款項大部分用于歸還所借高利貸本息，致使張新玲等人損失6258150元。案發(fā)后，鄒曉霞到公安機關(guān)自首。
【審判】
嘉興市中級人民法院認為：被告人鄒曉霞以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取他人錢款共計人民幣6258150元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。被告人鄒曉霞自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，是自首，依法可從輕處罰。被告人鄒曉霞為了酒樓的經(jīng)營欠下高利貸，又為還高利貸而騙取他人錢財，在犯罪起因和贓款去向上有別于其他詐騙犯罪，在量刑時可酌情從輕。辯護意見的合理部分，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，以詐騙罪，判處被告人鄒曉霞有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處沒收個人財產(chǎn)計人民幣10萬元；同時判令鄒曉霞退賠犯罪所得贓款。
一審宣判后，被告人鄒曉霞不服，以主觀上沒有詐騙故意，客觀上沒有虛構(gòu)事實，原判認定事實有誤、定性不當為由提起上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)審理認為：原審認定事實清楚，證據(jù)確實充分。被告人鄒曉霞以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取數(shù)額特別巨大之財物，其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法予以懲處。鑒于其有自首情節(jié)，原審已予從輕處罰。鄒曉霞上訴否認其虛構(gòu)事實、隱瞞真相的理由不能成立，提出要求改判無罪的要求不予采納。原判定罪和適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。故裁定駁回被告人的上訴，維持了原判。
【評析】
審理中對于被告人鄒曉霞的行為是否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何罪有不同的認識：一種觀點認為，鄒曉霞借款的目的是為了酒店經(jīng)營，其借錢時雖未將酒店經(jīng)營的真實情況告訴債權(quán)人，但只表明她是用欺詐的方法借錢，不等于為了非法占有，應(yīng)按民事欺詐處理，其僅應(yīng)當承擔償還借款的責(zé)任；另一種觀點認為，被告人鄒曉霞在欠下巨額高利貸本息，且明知再借巨款客觀上已無歸還可能的情況下，隱瞞事實真相向他人借款，騙錢還債的故意明顯，符合詐騙犯罪的基本特征。
本案爭議的焦點在于被告人的行為是否屬于民事欺詐？主觀上有無非法占有的目的，客觀上是否屬于隱瞞真相虛構(gòu)事實？我們認為，鄒曉霞的行為不是民事欺詐行為，其主觀上具有非法占有的目的，客觀上也虛構(gòu)了事實，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，其行為構(gòu)成詐騙罪。
一、詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)分
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大之公私財物的行為。民事欺詐行為則是指在民事活動中，一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示，使對方陷于錯誤認識，從而達到引起一定民事法律關(guān)系的不法行為。兩者都可表現(xiàn)為在經(jīng)濟活動中采用欺騙方法取得對特定財物的不法占有狀態(tài)，主要區(qū)別在于：一是民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法，旨在誘使對方陷入認識錯誤并與其交易從而獲取一定的經(jīng)濟利益，不具有非法占有公私財物的目的；而詐騙的目的是讓對方陷于錯誤認識而處分財產(chǎn)，從而達到非法占有公私財物的目的。二是民事欺詐行為人在簽訂合同之后，總會以積極的態(tài)度創(chuàng)造條件履行合同；詐騙行為人根本無履行誠意或履行能力，即使有一點履行合同的行為，也是象征性的“虛晃一槍”。三是民事欺詐行為人為了減輕責(zé)任可能進行一定程度的辯解，但不會逃避承擔責(zé)任；而詐騙行為人則是要使自己逃避承擔責(zé)任，最終使對方遭受損失。
其中，是否具有非法占有的目的是二者相區(qū)分的關(guān)鍵所在。盡管“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態(tài)，但它必然通過一系列外化的客觀行為表現(xiàn)出來。因此，我們可以根據(jù)行為人實施的客觀行為活動為基礎(chǔ)事實，綜合考慮行為人事前、事中以及事后的各種主客觀因素進行整體判斷，經(jīng)過周密論證，在排除其他可能后，得出正確結(jié)論。一般來講，借助合同實施詐騙犯罪的行為，在訴訟證明和司法認定非法占有目的過程中，須綜合考慮、審查分析以下幾個要素：一要看合同主體身份是否真實；二要審查行為人有無履約能力；三要審查行為人有無采取詐騙的行為手段；四要審查行為人有無履行合同的實際行動；五要審查行為人未履行合同的原因；六要審查行為人的履行態(tài)度是否積極；七要審查行為人對財物的主要處置形式；八要審查行為人的事后態(tài)度是否積極。
二、被告人的行為符合詐騙罪主客觀構(gòu)成要件
1.鄒曉霞通過自己的積極行為實施了詐騙行為。鄒曉霞在經(jīng)營活動中欠下巨額高利貸本息，這是其在借款之前的真實經(jīng)濟情況。但因急需資金用于填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒曉霞隱瞞了個人和公司的真實資金狀況，虛構(gòu)了在外地投資、歸還銀行借款等事實，并以高息作誘餌向張某等多個債權(quán)人借得大筆款項，用以償還高利貸本息。如果張某等債權(quán)人知道酒樓的真實經(jīng)營狀況、鄒曉霞個人負債情況及其“借款”的真實用途，那么斷然不會向鄒曉霞出借款項。因此張某等人對鄒曉霞的借款是基于鄒曉霞虛構(gòu)的事實，對客觀情況產(chǎn)生錯誤判斷后對各自財產(chǎn)所作的錯誤處分?？梢?，鄒曉霞積極作為的目的并不是出借人張某等所期望的通過雙方履行借、還款義務(wù)，各自謀取一定的利益，而只是想讓張某等債權(quán)人對其虛構(gòu)事實信以為真，取得其借款后用于償還高利貸本息。
2.鄒曉霞具有非法占有他人財物的主觀故意。鄒曉霞明知自己及公司的資金狀況嚴重惡化，深陷巨額高利貸，根本不可能再有能力履行借款合同時，通過欺騙手段向他人借錢的結(jié)果只能導(dǎo)致出借人財產(chǎn)損失。但為了填補不斷擴大的高利貸黑洞，鄒曉霞只好不斷地“拆東墻補西墻”，任憑損失不斷降臨到各個出借人身上。雖然對于鄒曉霞而言，其沒有直接占有借款并進行揮霍的主觀故意，客觀上是將借款用于填補巨額高利貸本息，但是用于揮霍還是歸還高利貸的區(qū)別僅在于處分方式，該二種處分行為導(dǎo)致借款無法歸還的后果是一致的。從常理分析，在當時所處的資金狀況下，作為一個市場經(jīng)濟人，鄒曉霞理應(yīng)認識到通過正常的經(jīng)營活動已不可能償還高利貸本金及許諾的高額利息。盡管鄒曉霞也采取了部分歸還的行為，但那是為了拖延問題敗露的時間，以爭取騙取更多資金，不可能改變詐騙的本質(zhì)。雖然被告人一再表示沒有非法占有的故意，但其采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段取得借款，并將借款用于償還高利貸本息，致使無法歸還，且實際造成出借人巨額損失，已經(jīng)否定了其辯解，也在客觀上和法律上確定了其“非法占有”的存在。至于鄒曉霞出具的借據(jù)，只不過是其“借錢”時的幌子、道具，當然也不存在糾紛發(fā)生后，想方設(shè)法通過履行還款義務(wù)減輕自己的責(zé)任，使對方挽回所遭受的損失問題。綜上分析，可以認定鄒曉霞“借錢”之初就具有非法占有他人財物的目的，其“借款”行為根本不屬于民事欺詐行為。
3.鄒曉霞的“借款”金額符合詐騙罪的定罪標準。本案涉案金額達600余萬元，已大大超出了刑法和相關(guān)司法解釋對于詐騙罪的定罪標準，且屬于“詐騙數(shù)額特別巨大”。
三、被告人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪
1．本案的借款合同不屬于合同詐騙罪之“合同”。合同詐騙罪之合同，不論是書面的非書面的，民事的經(jīng)濟的，都體現(xiàn)市場秩序，即具有三方面特征：具有財產(chǎn)內(nèi)容、存在于市場經(jīng)濟活動中、反映市場經(jīng)濟條件下的交易關(guān)系。不體現(xiàn)市場秩序的有關(guān)身份關(guān)系的合同(協(xié)議)以及不反映交易關(guān)系典型形式的不附條件的合同,比如民事法律有關(guān)“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等協(xié)議”、民間借款合同、無償?shù)谋９芎贤?、倉儲合同、委托合同代理合同等，就不是合同詐騙罪中的“合同”。本案鄒曉霞利用實施的騙取他人財物的借款合同就屬于上述不附條件的合同，雖然合同本身具有財產(chǎn)內(nèi)容,但是該合同并未存在于市場經(jīng)濟活動中，且雙方當事人間并未形成對價交換關(guān)系，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)是由單方履行義務(wù)產(chǎn)生的,不反映市場經(jīng)濟條件下的交易關(guān)系，故不屬于合同詐騙罪之“合同”。
2．鄒曉霞的行為未侵犯合同詐騙罪的犯罪客體。根據(jù)刑法理論,犯罪客體分為三個層次:一般客體、同類客體和直接客體。從一般客體到同類客體再到直接客體的貫穿，意味著直接客體的確定不能脫離同類客體，同類客體的確定，亦不能脫離一般客體。按照這種結(jié)構(gòu)，利用合同進行詐騙的行為，只有擾亂了市場秩序進而破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,才構(gòu)成合同詐騙罪。結(jié)合案件的具體事實和刑法第二百二十四條關(guān)于合同詐騙罪的具體規(guī)定,我們可以看到：因鄒曉霞與被害人之間簽訂了所謂的“借款合同”并非要進行商品交換活動，不體現(xiàn)市場秩序,故不具有規(guī)制市場活動的意義，因而其所侵犯的當然就不是市場經(jīng)濟秩序而不具有擾亂市場秩序的類型化特征。
3．刑法第二百六十六條關(guān)于“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的理解適用。合同詐騙罪與詐騙罪是特別法與一般法的關(guān)系，二者的規(guī)定是法條競合?！氨痉碛幸?guī)定,依照規(guī)定”的規(guī)定,肯定了法條競合時只能適用特別規(guī)定。而適用該條的關(guān)鍵在于對競合規(guī)定的規(guī)范目的進行比較，即利用合同的詐騙行為,到底是侵犯了刑法所保護的市場秩序還是財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系,如果是前者,當然屬于“本法另有規(guī)定”而構(gòu)成合同詐騙罪,否則只能依照第二百六十六條定詐騙罪。如果我們往返于事實與規(guī)范之間,繼續(xù)進行“類型化”的思考,并且把主觀罪過作為犯罪構(gòu)成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪構(gòu)成要件的認定不過是用客觀事實對主觀要件的認定,那么就可以得出這樣的結(jié)論:鄒曉霞運用“借款合同”這種合法的形式,所要達到的不過是非法占有他人財產(chǎn)所有權(quán)的目的。故應(yīng)構(gòu)成刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪。
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