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企業(yè)并購中的模式及債務(wù)承擔(dān)(二)

2015-04-14 作者：黎俠蓉律師

導(dǎo)讀：續(xù)上文3、承擔(dān)債務(wù)式兼并：即在被兼并企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債相等的情況下，兼并方以承擔(dān)被兼并企業(yè)債務(wù)為條件接收其資產(chǎn)，包括其全部或部分資產(chǎn)。此種方式與前述購買資產(chǎn)式兼并有類似之處，都是在不改變被兼并企業(yè)主體地位的前提下，付出...

續(xù)上文

3、承擔(dān)債務(wù)式兼并：即在被兼并企業(yè)資產(chǎn)與負(fù)債相等的情況下，兼并方以承擔(dān)被兼并企業(yè)債務(wù)為條件接收其資產(chǎn)，包括其全部或部分資產(chǎn)。此種方式與前述購買資產(chǎn)式兼并有類似之處，都是在不改變被兼并企業(yè)主體地位的前提下，付出一定對(duì)價(jià)取得其凈資產(chǎn)。區(qū)別在于對(duì)價(jià)的支付方式：本模式下兼并方承擔(dān)被兼并方債務(wù)后，即不再直接支付其它對(duì)價(jià)。

如所接收的是被兼并方的全部資產(chǎn)，兼并方就應(yīng)承受被兼并方全部的債務(wù)。對(duì)兼并方而言，并購成功的關(guān)鍵在于對(duì)被兼并方資產(chǎn)和債務(wù)的權(quán)衡。從理論上說，被兼并方的資產(chǎn)與負(fù)債應(yīng)該是等值的。但兼并方對(duì)被兼并方債務(wù)的承受是概括承受，而非等值承受。如高估被兼并企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值，或在統(tǒng)計(jì)其債務(wù)時(shí)有遺漏或被兼并方故意隱瞞的情形，即會(huì)產(chǎn)生債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

如兼并方僅接收被兼并方的部分資產(chǎn)，則相應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)也僅是等值范圍內(nèi)的。從這一點(diǎn)而言，在債權(quán)債務(wù)的權(quán)衡上相對(duì)更簡(jiǎn)單。但此種模式也涉及對(duì)被兼并方資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性處理，影響到債權(quán)人利益。如被兼并方已經(jīng)資不抵債，兼并方取得其部分資產(chǎn)后，僅對(duì)部分債權(quán)人進(jìn)行清償。兼并方轉(zhuǎn)讓部分資產(chǎn)后并不注銷，則其余債務(wù)仍應(yīng)由其自行承擔(dān)，這顯然會(huì)使其它債權(quán)人的受償比例降低。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：被兼并方出讓全部或主要資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上屬于一種企業(yè)清算行為，應(yīng)以其全部資產(chǎn)清償其全部債務(wù)，而不是選擇性清償。筆者以為，從兼并的結(jié)果來看，雖未影響被兼并方的主體地位，但將造成被兼并方實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)的結(jié)束或退出某一業(yè)務(wù)領(lǐng)域，將其視同清算行為是有理由的。從保護(hù)債權(quán)的角度，債務(wù)人的所有資產(chǎn)都應(yīng)作為其所負(fù)債務(wù)的一般擔(dān)保。除有優(yōu)先權(quán)的部分外，所有債權(quán)應(yīng)獲得同等比例的清償。因此以上部分資產(chǎn)以承擔(dān)債務(wù)式并購的結(jié)果很可能損害部分債權(quán)人的利益。對(duì)受害的部分債權(quán)人而言，其應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求撤銷并購雙方的合同，或者請(qǐng)求兼并方在所接收的資產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。兼并方在向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，雖可向被兼并方追償，但事態(tài)發(fā)展到這一步時(shí)，被兼并方實(shí)際上已經(jīng)沒有償還能力了。綜合來看，這種模式下兼并失敗的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。

4、吸收股份式即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方的一個(gè)股東。其基本作法是兼并方對(duì)被兼并方發(fā)行股份，用以交換被兼并方資產(chǎn)，并承諾承擔(dān)被兼并方的債務(wù)。這種方式與企業(yè)轉(zhuǎn)投資的區(qū)別在于接受方要承擔(dān)對(duì)方企業(yè)的債務(wù)，而且被兼并企業(yè)法人資格消滅。兼并方接收被兼并方的全部資產(chǎn)后，被兼并方實(shí)際上喪失了獨(dú)立法人資格，其結(jié)果與吸收合并相同，兼并方仍有義務(wù)承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)。

存有疑問的是，最高人民法院《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》第十條規(guī)定：對(duì)企業(yè)股份合作制改造及吸收合并中，被兼并或被改制企業(yè)原資產(chǎn)管理人隱瞞或遺漏債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由被兼并或被改制企業(yè)原資產(chǎn)管理人對(duì)所隱瞞或遺漏的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》也規(guī)定：“企業(yè)進(jìn)行吸收合并時(shí)，參照公司法有關(guān)規(guī)定，公告通知了債權(quán)人?！鐐鶛?quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該筆債權(quán)，則兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴被兼并企業(yè)原資產(chǎn)管理人(出資人)?！边@兩項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)或有其現(xiàn)實(shí)背景，但一個(gè)在法律上作為獨(dú)立主體的企業(yè)，應(yīng)以其所經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)為限承擔(dān)債務(wù)。將被兼并的企業(yè)隱瞞或遺漏的債務(wù)直接轉(zhuǎn)由其資產(chǎn)管理人承擔(dān)，等于兩個(gè)主體的混淆。即使將這種隱瞞或遺漏債務(wù)的行為視為侵權(quán)行為，雖然不免影響債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但其所侵害的主要還是兼并方。而且這種方式處理的后果實(shí)際上使債權(quán)在原企業(yè)資產(chǎn)之外獲得更充分擔(dān)保。綜上，本人認(rèn)為這種處理方式的法理依據(jù)還不夠充分。

另有一種操作方式為：兼并方向被兼并企業(yè)股東發(fā)行新股，由被兼并方股東以所持原被兼并方企業(yè)的股份進(jìn)行交換。當(dāng)兼并方持有被被兼并企業(yè)100%的股份后，即作出決議解散被兼并企業(yè)，經(jīng)清算后將被兼并企業(yè)的資產(chǎn)并入兼并方。兩種模式只是操作細(xì)節(jié)上的區(qū)別，其法律后果和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是基本相同的。

上述是企業(yè)并購的四種基本模式，實(shí)際操作當(dāng)中所采取的方式可能有所不同，但基本都是以這四種模式為基礎(chǔ)演變而來。這里不能不提到國有小型企業(yè)出售問題。國有小型企業(yè)出售強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易，與企業(yè)并購乃屬不同概念。

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