“實際施工人”是最高人民法院關于審理建設工程施工合同的《解釋》中，為務實性處置工程建設法律關系中有關事實承攬關系而創(chuàng)設的一項保障性制度。其主要是為解決建設工程合同被確認為無效情形下，對付出了大量技術、資金、勞務等投資要素的實際施工人之合理利益關切而設立的一項保護性制度。
建設工程施工合同中存在合法的“施工人”主體，一般是指有效施工合同中的總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人等。
但“實際施工人”卻是來源于“無效”建設施工合同中的承包人，一般是指非法轉包和違法分包行為中的承包人。工程實務中的實際施工人往往是雖然有資質，但其等級較低不具有投標或承攬、施工資格的企業(yè)；多數(shù)情形下甚至是沒有資質也沒有企業(yè)主體，只是包工頭帶領的農(nóng)民工所組建的臨時施工隊。
對“實際施工人”合理利益的保護機制在《解釋》中有明確規(guī)定，即實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，法院應當依法受理；實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
在司法實踐中適用上述制度時應當注意的是，首先應明確實際施工人起訴主張工程款的，應先向有合同關系的發(fā)包人（原承包方）主張權利，而不是向原發(fā)包人主張權利。該條第二款是特殊情況。即在突破合同的相對性原理的情形下，在程序上允許實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利。此時，法院有權追加轉包人或違法分包人為當事人。發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與承包人共同承擔連帶責任。
實務中，存在次承包方（實際施工人）以其與原發(fā)包方之間存在“事實上”的合同法律關系為由而要求發(fā)包方承擔工程款的直接支付責任的糾紛情形，實際施工人的目的是以此來規(guī)避原承包人履行能力不足的風險。但是，由于實際施工人與原發(fā)包人之間并不存在全面實際履行原建設工程施工合同的事由，也即雙方并未直接形成事實上的權利義務關系時，盡管其分包合同無效，也應當受合同相對性的制約，實際施工人應以違法分包人、轉包人為被告涉訴。
特殊情形是，只有在次承包人與原發(fā)包人之間已全面實際履行承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同時，且次承包人在事實上已取代了原承包人的法律地位并與原發(fā)包人形成事實上的施工合同法律關系的，應當準許次承包人以原發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。原發(fā)包方在承擔支付責任后有權向原承包方追償。
由于涉及到對農(nóng)民工合法權益的保護問題，“實際施工人”保護制度的立法價值在司法實踐中應當?shù)玫街匾暋?/p>
周鴻律師辦案心得：在辦案過程中要明確當事人的訴求，并搜集與訴求相關的證據(jù)，減少訴訟風險，同時要學會對立的看待問題，找出存在的瑕疵；同時，應著重收集與案件相關的法律法規(guī)，收集相關的案例，開拓自己的思路，盡可能最大范圍的維護當事人合法權益！
關注微信“周鴻律師”(微信號zhouhong_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側二維碼添加關注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉載務必注明來源“周鴻律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：河南有道律師事務所
咨詢電話： 13623833908
關注周鴻合同、勞動、交通事故律師，即時了解合同、勞動、交通事故的最新法律信息，一對一預約專家律師詳細咨詢，用法去幫您。
執(zhí)業(yè)律所：河南有道律師事務所
咨詢電話：13623833908
關注周鴻合同、勞動、交通事故律師，即時了解合同、勞動、交通事故的最新法律信息，一對一預約專家律師詳細咨詢，用法去幫您。
使用微信掃描二維碼
關注周鴻律師
