許多朋友喜歡問(wèn)我這樣的問(wèn)題：聽(tīng)法官、檢察官說(shuō)，刑事律師起不到什么作用，開(kāi)庭說(shuō)得再多也沒(méi)啥用，問(wèn)我怎么看?一開(kāi)始有耐心的時(shí)候，我會(huì)扯刑事律師的作用一二三云云，后來(lái)我就直接跟他們說(shuō)，你去問(wèn)問(wèn)你那法官、檢察官朋友，看他們覺(jué)得專(zhuān)業(yè)的刑事律師開(kāi)庭的時(shí)候說(shuō)得有沒(méi)有道理?后來(lái)有的朋友碰到我說(shuō)，奇怪了，法官、檢察官說(shuō)，很多刑事律師講得還是蠻有道理的。
那么問(wèn)題來(lái)了，為什么講得有道理，卻不一定講得有用呢?
我想，這里面至少有兩個(gè)邏輯關(guān)系需要理清楚。第一，律師說(shuō)了什么?第二，為什么沒(méi)用?
首先，律師說(shuō)了什么?律師辯護(hù)的時(shí)候應(yīng)該怎么說(shuō)，這是一個(gè)很宏大的話題，涉及到辯護(hù)是否有效、如何有效的問(wèn)題。這并不是此篇小文能夠解決的。
陳興良教授曾提到律師在辯護(hù)中存在兩大的問(wèn)題：辯護(hù)不足與辯護(hù)過(guò)度。簡(jiǎn)而言之，前者是指律師行使辯護(hù)權(quán)時(shí)，該說(shuō)的沒(méi)說(shuō)，或者該說(shuō)的沒(méi)有說(shuō)到位，辯護(hù)權(quán)行使得不充足，被告人有可能仍然存在無(wú)罪甚至罪輕的可能性。后者是指，律師辯護(hù)的時(shí)候，說(shuō)得太過(guò)，所闡述的觀點(diǎn)可能違背了基本法律，以及相關(guān)的事實(shí)。我想，陳興良教授提到這兩大問(wèn)題，很好的概括了司法實(shí)踐中律師辯護(hù)存在的問(wèn)題。
我曾經(jīng)不止一次在開(kāi)庭的時(shí)候碰到這樣類(lèi)型的辯護(hù)律師，我認(rèn)為他們講的都是正確的廢話：第一，被告人認(rèn)罪態(tài)度好;第二，被告人是初犯偶犯;第三，被告人上有老下有小;綜上，請(qǐng)求法庭對(duì)被告人從輕處罰，寬大處理。不可否認(rèn)的是，這些律師是讓檢察官、法官認(rèn)為律師沒(méi)用的最大因素。律師自己不爭(zhēng)氣，專(zhuān)業(yè)水平不夠硬，庭審上不敢講、不會(huì)講，直接導(dǎo)致對(duì)手乃至法官的蔑視。這顯然不能稱(chēng)為“講得有道理”，更不能奢望“講得有用”。
同樣，有些律師對(duì)于任何案子都是做無(wú)罪辯護(hù)，從不考慮事實(shí)與證據(jù)，不考慮辯護(hù)的后果，甚至出現(xiàn)被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，但是辯護(hù)人卻做無(wú)罪辯護(hù)的情況。這種騎墻式的辯護(hù)，盡管有些律師推崇，認(rèn)為法律賦予了辯護(hù)人獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)，但是本人始終覺(jué)得這樣的場(chǎng)面是十分滑稽的，而這種辯護(hù)更不是一種好的辯護(hù)方式。
當(dāng)然，有些時(shí)候，律師辯護(hù)不足也有其他原因。最近，鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的貴州遵義司法局要求當(dāng)?shù)芈蓭熮k大案要進(jìn)行報(bào)備，就被全國(guó)律師詬病，后遵義司法局不得不予以撤回。諸如此類(lèi)問(wèn)題，比如律師做無(wú)罪辯護(hù)需要向律協(xié)申請(qǐng)等等，在全國(guó)許多地方還是存在的。這種讓律師帶著枷鎖跳舞，顯然是跳不出完美的舞步的，這種情形希望“律師講得有道理”更是一種奢望。
所以，律師首先要做好自己的本職工作，辯護(hù)要專(zhuān)業(yè)，要用心，讓法官覺(jué)得律師講得有道理。我想這是問(wèn)題的核心。如果律師自己在辯護(hù)過(guò)程中說(shuō)得一塌糊涂，那么法官都不認(rèn)為律師講得有道理，何來(lái)有用之說(shuō)?
第二個(gè)問(wèn)題，如果律師講得有道理，是否就一點(diǎn)有用呢?律師不是來(lái)講課的，不是搞理論，當(dāng)事人請(qǐng)律師顯然也不是來(lái)聽(tīng)道理的，是來(lái)讓律師起到作用，為被告人爭(zhēng)取無(wú)罪或者罪輕的結(jié)果的。
當(dāng)然，我們清楚，法官具有自由的裁量權(quán)。存在這樣的合理情況，律師講得有道理，但是在法官的自由裁量權(quán)下，法官并不將優(yōu)惠讓給被告人。比如，律師為被告人辯得自首，要求法官予以減輕處罰，最后法官確實(shí)認(rèn)定自首，但是不予以減輕處罰，而只是適用了從輕處罰。這樣的結(jié)果，律師講得有道理，但并沒(méi)有取得有用的結(jié)果，這在邏輯上法律上也并不矛盾。
但是，如果涉及到法官非自由裁量權(quán)的情形，律師講得有道理，按照法律規(guī)定，一定要按照律師這個(gè)道理來(lái)判的話，那么我想這個(gè)“有道理”與“有用”就需要?jiǎng)澤系忍?hào)。最為典型的就是，當(dāng)事人涉嫌無(wú)罪的情形，如果律師對(duì)于無(wú)罪辯護(hù)的觀點(diǎn)是成立，那么法官顯然不能做出有罪的判決，這是一個(gè)非黑即白的邏輯關(guān)系，按照法律關(guān)系，法官顯然是沒(méi)有逃避的余地。但是，事實(shí)上，這種情況下，法官認(rèn)為“有道理”一定會(huì)轉(zhuǎn)為“有用”嗎?
老一輩律師張思之有一句話很觸動(dòng)我：他說(shuō)，如果你能從我敗訴案子的辯護(hù)詞里講出一件事、一句話是我講錯(cuò)了，我都認(rèn)輸。這位一生都未勝訴的律師也許是刑事律師的寫(xiě)照。刑事律師的處境很微妙，他們始終扮演的撲點(diǎn)球的角色，你本來(lái)就不能以勝負(fù)定他們成敗，更何況，有時(shí)候這場(chǎng)比賽的結(jié)果并不是以分?jǐn)?shù)來(lái)決定的。
所以，律師說(shuō)得有道理，這是基本，但是這絕對(duì)不是全部。律師絕不是光停留在“說(shuō)得有理”，而是要“說(shuō)得有用”。讓律師“說(shuō)得有理”，變成律師“說(shuō)得有用”，我想，這可能需要我們法律共同體的一起努力。
作者:上海君悅律師事務(wù)所謝向英律師
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