《行政處罰法》第41條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辨，行政處罰不能成立。盡管如此，實踐中行政處罰成立的問題并未引起人們的重視，多數(shù)人把行政處罰不能成立視為行政處罰的無效或者不合法。例如，有人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不告知當(dāng)事人有關(guān)事項，拒絕聽取當(dāng)事人的申辨，所作出的行政處罰決定是無效的。也有人認(rèn)為，“不能成立”和“無效”僅是表述上的差異，沒有實質(zhì)意義上的區(qū)別。筆者認(rèn)為，行政處罰“不能成立”和“無效”均因違反了法律規(guī)定，但兩者在實質(zhì)上有較大的差別。

首先，概念所屬范疇不同。“不能成立”指行政處罰法律效力未最終形成，“無效”是指行政處罰法律效力雖然形成，但行政處罰違法，其效力應(yīng)當(dāng)否定。其次，對當(dāng)事人的效力不同。“不能成立”的行政處罰，對當(dāng)事人不發(fā)生法律效力，即無確定力、拘束力、執(zhí)行力，當(dāng)事人可以不履行，行政機(jī)關(guān)也不能強(qiáng)制執(zhí)行;行政處罰成立后，無論其是否合法均推定為有效，具有法律約束力，在行政處罰未被確認(rèn)無效并撤銷之前當(dāng)事人必須履行，行政機(jī)關(guān)也可以強(qiáng)制執(zhí)行。第三，構(gòu)成行政處罰“不能成立”和“無效”的具體原因不同。“不能成立”是基于未告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)以及未聽取當(dāng)事人的陳述和申辨等：“無效”則因處罰主體超越職權(quán)、適用法律法規(guī)錯誤、主要證據(jù)不足等。

根據(jù)上述分析，行政處罰的成立是指行政處罰的法律效力即確定力、拘束力和執(zhí)行力的最終形成。根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定和行政法的基本原則，行政處罰的成立應(yīng)具備下列六項條件：

有明確的當(dāng)事人。行政處罰是引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生的行政法律行為，在此行政法律關(guān)系中，行政處罰主體與被處罰的當(dāng)事人各為一方，缺少任何一方，行政法律關(guān)系便不可能成立;行政處罰的法律效力體現(xiàn)在對行政處罰主體和被處罰的當(dāng)事人身上，沒有明確的當(dāng)事人，行政處罰的確定力、拘束力和執(zhí)行力便無從談起;行政處罰所確定的制裁內(nèi)容要有一定的當(dāng)事人來承受，當(dāng)事人不確定或無當(dāng)事人，制裁內(nèi)容則無法實現(xiàn)。因此，行政處罰必須有明確的當(dāng)事人才能成立。

行政處罰要有具體的制裁內(nèi)容。行政處罰的制裁內(nèi)容是行政處罰決定的核心內(nèi)容，它具體確定剝奪當(dāng)事人權(quán)利的種類和范圍，當(dāng)事人履行行政處罰決定，也就是履行行政處罰的制裁內(nèi)容;同時，行政處罰機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，必須有明確、具體的行政處罰制裁內(nèi)容，沒有制裁內(nèi)容的行政處罰實際上沒有任何法律意義，對當(dāng)事人不具有約束力。

告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”此規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)而言，承擔(dān)的是程序上的義務(wù)，而對當(dāng)事人來講，則享有了程序上的權(quán)利，這種權(quán)利或者義務(wù)在行政處罰中至關(guān)重要，它符合行政公開原則的基本精神，也是行政處罰法規(guī)定的“行政處罰遵循公正、公開原則”的具體體現(xiàn)。同時，行政處罰法第41條又規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出行政處罰決定之前，未向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，行政處罰決定不能成立。據(jù)此，告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)是行政處罰成立的條件之一。

聽取當(dāng)事人的陳述和申辨?！缎姓幜P法》第6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辨權(quán)”。行政處罰法第32條不僅重申了當(dāng)事人的這一權(quán)利，而且規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在程序方面相應(yīng)的義務(wù)和對行政機(jī)關(guān)的基本要求：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辨。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辨而加重處罰”。行政機(jī)關(guān)拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辨權(quán)，根據(jù)行政處罰法第41條的規(guī)定，行政處罰決定不能成立。