山東省高級人民法院民一庭婚姻家庭案件審判實(shí)務(wù) 為深入研究探討婚姻家庭案件審判實(shí)務(wù)中的若干疑難問題，2008年3月28日，省法院民一庭與《山東審判》編輯部在泰安共同舉辦了“全省婚姻家庭案件審實(shí)務(wù)專題論壇”，來自省法院、部分中級法院和基層法院的法官30余人參加了這次論壇，與會(huì)代表圍繞夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的特殊形態(tài)、婚姻契約的效力、無效婚姻和可撤銷婚姻案件的審理等專題進(jìn)行了探討交流。 為深入研究探討婚姻家庭案件審判實(shí)務(wù)中的若干疑難問題，2008年3月28日，省法院民一庭與《山東審判》編輯部在泰安共同舉辦了“全省婚姻家庭案件審實(shí)務(wù)專題論壇”，來自省法院、部分中級法院和基層法院的法官30余人參加了這次論壇，與會(huì)代表圍繞夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的特殊形態(tài)、婚姻契約的效力、無效婚姻和可撤銷婚姻案件的審理等專題進(jìn)行了探討交流。
第一單元：夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理 趙軍蒙(濟(jì)南中院民五庭法官)：夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理 夫妻共同債務(wù)是指夫妻雙方因婚姻共同生活及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。正確劃定夫妻共同債務(wù)與夫妻個(gè)人債務(wù)之間的界限，在于維護(hù)夫妻的共同利益、夫或妻的個(gè)人利益以及第三人的合法權(quán)益。 一、離婚案件中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理
(一)夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn) 一是夫妻有無共同舉債的合意，如夫妻雙方共同在借據(jù)上簽字或事后認(rèn)可對該筆債務(wù)知情。二是夫妻是否共享舉債所帶來的利益。三是夫妻雙方內(nèi)部約定共同承擔(dān)某筆(些)婚前或婚后一方所負(fù)債務(wù)。
(二)離婚案件中夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任 在離婚案件中，一方當(dāng)事人為多分財(cái)產(chǎn)或逃避債務(wù)，在訴前或訴訟期間制造虛假借據(jù)，主張其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)；而另一方當(dāng)事人往往辯稱對所負(fù)債務(wù)不知情。這時(shí)如果機(jī)械地套用最高院婚姻法解釋(二)第24條的規(guī)定，讓不知該筆債務(wù)存在的另一方承擔(dān)證明“借款的配偶與出借人明確約定為個(gè)人債務(wù)或者夫妻原本實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制而債權(quán)人事先知道該約定”的舉證責(zé)任，可能導(dǎo)致夫妻一方與案外人惡意串通虛構(gòu)債務(wù)以損害夫妻另一方財(cái)產(chǎn)利益的后果。 我們認(rèn)為，對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題，除根據(jù)婚姻法及司法解釋(一)、(二)外，還需結(jié)合最高人民法院1993年11月3日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條第1款之規(guī)定，考慮所負(fù)債務(wù)是否用于夫妻共同生活或?yàn)槁男蟹ǘ〒狃B(yǎng)義務(wù)。為查明相關(guān)事實(shí)，應(yīng)合理分配舉證責(zé)任如下：
1.主張個(gè)人名義所舉之債為夫妻共同債務(wù)的配偶一方，應(yīng)提供與債權(quán)人的借據(jù)，并且證明其舉債所帶來的利益由夫妻共享。
2.在加重主張債務(wù)方的舉證責(zé)任后，辯稱不知情該筆債務(wù)存在的另一方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第19條第3款的規(guī)定提供反駁證據(jù)，即證明債權(quán)人知道夫妻雙方實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制并明知其債權(quán)由夫妻一方債務(wù)來實(shí)現(xiàn)。 在此類案件，對可疑夫妻共同債務(wù)的處理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格證據(jù)審查，可以通知債權(quán)人親自出庭作證；如對方當(dāng)事人對債務(wù)不予認(rèn)可并且已有證據(jù)難以查明事實(shí)的，可告知債權(quán)人另案起訴主張權(quán)利。 二、對“離婚逃債”行為的規(guī)制 “離婚逃債”現(xiàn)象是夫妻為規(guī)避婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的夫妻共同債務(wù)，假借離婚之名，將全部或大部分夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議歸另一方所有，由沒有償債能力的一方負(fù)擔(dān)全部債務(wù)。債權(quán)人因既無法申報(bào)債權(quán)也無權(quán)請求認(rèn)定該行為無效而只能采取訴訟方式請求債權(quán)。因此，在離婚糾紛之外的有些債權(quán)債務(wù)糾紛中也涉及對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與處理問題。
規(guī)制“離婚逃債”行為的方式如下：
如果債務(wù)人的離婚訴訟正在進(jìn)行，債權(quán)人已于此前或于此后起訴債務(wù)人夫妻一方或雙方的，離婚案應(yīng)先行中止，待債務(wù)案審結(jié)后恢復(fù)審理。
如果債務(wù)人已離婚，并通過離婚協(xié)議將財(cái)產(chǎn)處分給另一方而自負(fù)全部債務(wù)，或雙方串通隱瞞債務(wù)的，債權(quán)人可根據(jù)《婚姻法》解釋(二)第25條之規(guī)定，在起訴時(shí)應(yīng)列離婚的雙方為共同被告。 3.夫妻雙方的債務(wù)分擔(dān)應(yīng)征詢債權(quán)人的意見。在人民法院對離婚夫妻債務(wù)分擔(dān)問題進(jìn)行處理時(shí)，應(yīng)避免夫妻共同債務(wù)通過協(xié)商或法院判決由一方承擔(dān)，而實(shí)際發(fā)生代行債權(quán)人對債務(wù)人變更的法律后果因此，對夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)，有必要通知債權(quán)人到場，征詢他們的意見。 4.法院在確定夫妻一方清償債務(wù)的同時(shí)應(yīng)明確另一方負(fù)連帶清償責(zé)任。法院應(yīng)對當(dāng)事人的離婚協(xié)議進(jìn)行審查，當(dāng)事人不能將其按份承擔(dān)債務(wù)的內(nèi)部約定擴(kuò)及到外部效力，即約定“一方享有全部夫妻財(cái)產(chǎn)，另一方負(fù)擔(dān)全部債務(wù)”，來免除對債權(quán)人的連帶清償義務(wù)。法院可以對已查明的夫妻共同債務(wù)在判決主文中明確償還方式：由夫妻一方承擔(dān)共同債務(wù)且另一方負(fù)連帶責(zé)任，由此減輕債權(quán)人的訴累，從而更有效地保護(hù)債權(quán)人的合法債權(quán)。 萬峰(泰安市泰山區(qū)法院法官)：未經(jīng)夫妻雙方共同認(rèn)可的債務(wù)在離婚訴訟中應(yīng)不予處理 在離婚訴訟中，對于雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，并以判決或調(diào)解的方式明確雙方應(yīng)承擔(dān)的份額。而對于未經(jīng)夫妻雙方共同認(rèn)可的債務(wù)應(yīng)一律不予處理。 因?yàn)槲覈痘橐龇ā芳跋嚓P(guān)司法解釋中關(guān)于夫妻共同債務(wù)的規(guī)定，其本意在于優(yōu)先保障債權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)并明確夫妻離婚后的還債義務(wù)，保護(hù)交易安全、促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)。在夫妻雙方對共同債務(wù)共同認(rèn)可的情況下，對債務(wù)及其在夫妻間的分擔(dān)以判決書或調(diào)解書的形式予以確定，應(yīng)該還具有保全證據(jù)的意義。它可以有效防止雙方離婚后，由于個(gè)人經(jīng)濟(jì)條件等因素的變化，對本無爭議的事實(shí)以不誠信的態(tài)度予以否認(rèn)、混淆，影響司法機(jī)關(guān)對債權(quán)債務(wù)關(guān)系及其性質(zhì)的認(rèn)定，進(jìn)而使債權(quán)人的利益無法保障。 但是，當(dāng)夫妻雙方在離婚訴訟中對夫妻共同債務(wù)的有無產(chǎn)生爭執(zhí)時(shí)，法院再花費(fèi)大量的時(shí)間和資源，去審查債務(wù)的真實(shí)性及數(shù)額的確定性，并對債務(wù)如何在夫妻之間承擔(dān)予以確定，卻得不償失。因?yàn)?，如前所述，夫妻生活具有隱秘性，是否確有負(fù)債、負(fù)債原因?yàn)楹?、?fù)債所得財(cái)產(chǎn)是否用于夫妻共同生活，難以掌握到法律上足以確信的全面、有效的證據(jù)。此時(shí)對債務(wù)的真實(shí)性及分擔(dān)份額進(jìn)行判決，就有可能掉入當(dāng)事人設(shè)下的虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)的陷阱，而對債務(wù)的不當(dāng)處理也會(huì)引起再審程序的啟動(dòng)，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)比例即使不高，也足以影響司法的權(quán)威。如此，則不如對未經(jīng)夫妻雙方共同認(rèn)可的債務(wù)應(yīng)一律不予處理。這樣做，既有理論依據(jù)，也符合現(xiàn)實(shí)情況，是一種針對虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)現(xiàn)象的有效對策。 王永起(省法院民一庭副庭長)小結(jié)：一、關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題?？偟脑瓌t是，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所欠的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，在這個(gè)前提下，再考慮其他因素。夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題主要是當(dāng)事人舉證問題。這里面近親屬作為債權(quán)人的情況比較普遍，現(xiàn)在也沒有很好的解決辦法，只能通過強(qiáng)化舉證責(zé)任來解決。二、關(guān)于夫妻共同債務(wù)的分割問題，焦點(diǎn)問題是能否在離婚時(shí)進(jìn)行分割。如果夫妻雙方認(rèn)可該債務(wù)，可以分割。一方舉債，另一方不認(rèn)可的，原則上可以通過庭審調(diào)查認(rèn)定后分割，不予分割是例外。因?yàn)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)及由此產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是相互聯(lián)系的，與婚姻關(guān)系密切相關(guān)，夫妻雙方對共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是法律明確規(guī)定的，不管是否分割，都改變不了這一規(guī)定。考慮到訴訟效益，在離婚案件中如果沒有其他例外情況，應(yīng)當(dāng)分割夫妻共同債務(wù)，而如何分割，不會(huì)影響債權(quán)人的利益。有些因證據(jù)復(fù)雜難以認(rèn)定的債務(wù)可以暫時(shí)不予處理，但離婚后的處理仍應(yīng)堅(jiān)持上述基本原則。夫妻一方因?yàn)榍謾?quán)產(chǎn)生的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人負(fù)責(zé)，但實(shí)際的情況比較復(fù)雜，應(yīng)結(jié)合具體情況把握。 第二單元：夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割 厚德順(德州中院民一庭法官)：當(dāng)前離婚案件中新型夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割 一、夫妻以一方名義在有限責(zé)任公司出資的分割 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第16條對夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻以一方名義在有限責(zé)任公司出資的處理做出了規(guī)定，但該規(guī)定的前提是夫妻雙方離婚時(shí)就轉(zhuǎn)讓份額與價(jià)款達(dá)成一致意見。如果夫妻雙方未達(dá)成一致意見如何處理沒有規(guī)定。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，作出不同處理： 1.如果公司股權(quán)價(jià)值具備鑒定條件，當(dāng)事人均不申請對股權(quán)價(jià)值進(jìn)行鑒定，可告知當(dāng)事人就公司股權(quán)問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。 2.如果當(dāng)事人申請對股權(quán)價(jià)值進(jìn)行鑒定，也具備鑒定條件，可以啟動(dòng)鑒定程序，以確定股權(quán)價(jià)值，對另一方進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。 3.當(dāng)事人申請對股權(quán)價(jià)值進(jìn)行鑒定，但不具備鑒定條件，可以由當(dāng)事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數(shù)的股東同意轉(zhuǎn)讓，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，股東的配偶可以依照公司法的規(guī)定，成為公司股東；如果過半數(shù)股東既不同意轉(zhuǎn)讓，又不購買該出資額的，視為同意股東配偶成為公司股東。 4.夫或妻一方要求直接就股權(quán)現(xiàn)金價(jià)值進(jìn)行分割的處理。主要包括兩種情況：一是夫或妻一方要求直接就股權(quán)現(xiàn)金價(jià)值進(jìn)行分割，另一方拒絕分割股權(quán)現(xiàn)金價(jià)值的；二是一方同意就股權(quán)現(xiàn)金價(jià)值進(jìn)行分割但公司其他股東明確表示反對的。分割股權(quán)現(xiàn)金價(jià)值對公司資本勢必會(huì)造成影響，如果不分割，則對非股東一方顯示公平。我們認(rèn)為兩方面利益應(yīng)當(dāng)兼顧，可區(qū)分不同情況區(qū)別對待：(1)如分割現(xiàn)金價(jià)值，剩余的最低注冊資金符合《公司法》的規(guī)定，且不會(huì)對公司經(jīng)營有重大影響，應(yīng)支持其訴訟請求。(2)如分割現(xiàn)金價(jià)值，剩余的最低注冊資金不符合《公司法》的規(guī)定，或且對公司經(jīng)營有重大影響，則對出資額部分暫不做處理。在此情況下，我們應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)其他股東的合法權(quán)利，不能損害到第三人的利益。 二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)期待利益的分割 離婚時(shí)未明確取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)收益，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的期待利益，是否可以作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割在實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)，我們的觀點(diǎn)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的預(yù)期收益應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。理由：1.法律并沒有排除離婚時(shí)未明確取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)收益不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。2.夫妻一方從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作，另一方往往在家庭事務(wù)、贍養(yǎng)老人等方面做出了很大貢獻(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的預(yù)期收益不進(jìn)行分割，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)人配偶是不公平的。 夫妻財(cái)產(chǎn)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的期待利益的分割方式： 1.折價(jià)補(bǔ)償。在離婚時(shí)能夠確定具體經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，可以聘請專業(yè)人員對該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的期待利益進(jìn)行估價(jià)，然后將其分給享有人身權(quán)的夫妻一方所有，由該方給予對方相應(yīng)的補(bǔ)償。 2.判決中明確期待利益的請求權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值在一定程度上由市場環(huán)境、社會(huì)需求、工藝水平等多方面的因素決定，在離婚時(shí)無法確定具體經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，夫妻雙方在離婚時(shí)可以暫不分割，允許一方對另一方離婚后處分知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得的收益享有請求權(quán)。 三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的處理 可以作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割的土地承包經(jīng)營權(quán)主要有兩種情形：一是一方家庭在其婚前取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，婚后分家所分得的土地承包經(jīng)營權(quán)；二是婚后一方繼承或受贈(zèng)所得土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的分割涉及婚姻法、物權(quán)法、土地管理法、農(nóng)村土地承包法等多部法律，在分割土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)既要符合上述法律規(guī)定，又要注重保護(hù)離婚婦女的合法權(quán)益，還要符合有利于生產(chǎn)，方便經(jīng)營、管理的原則。我們認(rèn)為可根據(jù)夫妻雙方的情況以及土地承包經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn)采取分割經(jīng)營、折價(jià)補(bǔ)償、輪流耕種、保留分割請求權(quán)等不同的分割方式。 四、夫妻離婚時(shí)保險(xiǎn)金的分割 (一)家庭財(cái)產(chǎn)兩全保險(xiǎn)的分割。該險(xiǎn)種類似于銀行儲(chǔ)蓄，保險(xiǎn)金期滿后，無論是否發(fā)生過保險(xiǎn)事故或是進(jìn)行過保險(xiǎn)賠償，其本金均要返還給被保險(xiǎn)人。在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先辦理保險(xiǎn)變更或者解除手續(xù)。如果是辦理變更手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)由受益的一方按照可能受益的標(biāo)準(zhǔn)給與對方一般的補(bǔ)償；如果是辦理解除手續(xù)的，保險(xiǎn)公司在扣除保險(xiǎn)責(zé)任開始之日起到合同解除之日止期間的保險(xiǎn)費(fèi)后，將剩余的儲(chǔ)金部分返還，對于該返還部分屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。 (二)人身保險(xiǎn)金的處理。雖然人身保險(xiǎn)具有人身屬性，但不能將在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的各類人身保險(xiǎn)金均認(rèn)定一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。我們認(rèn)為，夫妻一方因人身傷害或因患疾病所獲得的保險(xiǎn)賠償金，主要用于受害人的治療、生活，是對個(gè)人傷害的恢復(fù)和彌補(bǔ)費(fèi)用，故只能作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。夫妻一方所得的人壽保險(xiǎn)金與傷害賠償金不同，應(yīng)當(dāng)看作共同財(cái)產(chǎn)投資獲得的收益，不能作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)參照婚姻法解釋(二)關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)金的規(guī)定列為共同財(cái)產(chǎn)，不論是已經(jīng)取得或者應(yīng)當(dāng)取得的部分都要按照共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。 五、夫妻離婚時(shí)股票的分割 我國目前發(fā)行的股票按其是否向社會(huì)公眾發(fā)行分為兩種：一是社會(huì)公眾股；一是企業(yè)內(nèi)部職工股。針對以上兩種股票，其分割方式也有所不同。對于社會(huì)公眾股，如果是記名的，一般應(yīng)分割給在股票上記名的一方所有，如果是無記名的股票，則應(yīng)先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成的可將股票判給了解股票知識(shí)的一方當(dāng)事人，如果雙方均具有這方面的知識(shí)，則可采取競價(jià)方式來確定股票所有權(quán)的歸屬。對于內(nèi)部職工股，由于其是限制流通的股票，不得分割給另一方所有，它只能由企業(yè)內(nèi)部職工一方所有，只能以折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行分割。 朱奉剛(濰坊中院民一庭審判長)：離婚經(jīng)濟(jì)幫助的幾個(gè)問題 一、經(jīng)濟(jì)幫助的適用條件 根據(jù)《婚姻法》第42條的規(guī)定，離婚時(shí)的生活困難幫助是指夫妻離婚時(shí)，如一方生活困難，經(jīng)雙方協(xié)議或法院判決，由有條件的另一方從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予生活困難一方適當(dāng)資助的制度?！痘橐龇ā返?2條對此稱為“幫助”，財(cái)產(chǎn)分割意見第14條也有“經(jīng)濟(jì)幫助”的提法，實(shí)踐中一般稱之為“離婚經(jīng)濟(jì)幫助”。該種經(jīng)濟(jì)幫助具有對生活困難一方予以“扶養(yǎng)”的性質(zhì)，但這種扶養(yǎng)不同于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的相互扶養(yǎng)，也不是夫妻法定扶養(yǎng)義務(wù)的繼續(xù)和延伸，而是從原夫妻關(guān)系中派生的扶助和義務(wù)，婚姻法對此予以明確規(guī)定，這種義務(wù)為法定義務(wù)。離婚困難幫助，應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)基本條件： 一是須以離婚為先決條件?；橐龇ǖ?2條的規(guī)定“離婚時(shí)”，應(yīng)是指雙方在解除婚姻關(guān)系的同時(shí)，即離婚困難幫助必須以離婚為先決條件，它是雙方離婚時(shí)一方給予另一方有條件的幫助，是從原婚姻關(guān)系中派生出來的一種責(zé)任，依附于雙方的婚姻關(guān)系解除。這種困難幫助既適用于人民法院的訴訟裁判離婚，也適用于民政部門協(xié)議登記離婚，但必須以離婚為條件。雙方夫妻關(guān)系解除之后，生活困難的一方再請求經(jīng)濟(jì)幫助，不屬于婚姻第42條規(guī)定的范圍。 二是須以一方生活困難為條件。按照婚姻法解釋(一)第27條的規(guī)定，生活困難才需對方給予經(jīng)濟(jì)幫助，該困難為絕對困難，即依靠離婚時(shí)自己的力量不能維持最基本生活，這是國家規(guī)定的給予經(jīng)濟(jì)幫助的基本條件。在許多離婚案件中離婚當(dāng)時(shí)，一方個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)及分得的共同財(cái)產(chǎn)很少，確實(shí)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?，但是該方有固定的工作，每月有一定的收入，能夠維持當(dāng)?shù)鼗旧钏疁?zhǔn)，不屬于生活困難之列，這種情況不能看作婚姻法上的生活困難。實(shí)踐中在認(rèn)定生活困難時(shí)，應(yīng)正確理解“離婚時(shí)”的時(shí)間段問題，即包括離婚當(dāng)時(shí)，也包括離婚后一定時(shí)期之內(nèi)?；橐龇ㄉ系纳罾щy，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，限定于生活絕對困難。 三是對方須有負(fù)擔(dān)能力。困難幫助要求相對方經(jīng)濟(jì)狀況較好，具備給予生活困難方幫助的能力，這是離婚困難幫助的重要條件。離婚時(shí)，如果夫妻雙方均生活困難，離婚困難幫助自然失去了存在的意義。筆者認(rèn)為，有負(fù)擔(dān)能力是指該方在給予困難方一定幫助后，以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)仍能達(dá)到能夠達(dá)到并超過當(dāng)?shù)鼗旧钏疁?zhǔn)。如何衡量另一方有經(jīng)濟(jì)幫助能力？法律沒有明文規(guī)定，但是另一方有一技之長，或在事業(yè)取得了較大成功，其一技之長或事業(yè)的成功短時(shí)間內(nèi)可能轉(zhuǎn)化成謀取經(jīng)濟(jì)利益的能力，這種情況下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該方具有經(jīng)濟(jì)幫助的能力。實(shí)踐中判斷一方是否具有經(jīng)濟(jì)能力，不僅要看離婚當(dāng)時(shí)擁有財(cái)產(chǎn)的多寡，而且要看在可以預(yù)見的一定時(shí)間內(nèi)潛在的經(jīng)濟(jì)能力，可以根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，合理的運(yùn)用心證。 二、經(jīng)濟(jì)幫助“適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的把握 修訂前的婚姻法規(guī)定，離婚時(shí)如一方生活，另一方應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助，據(jù)此在實(shí)踐中往往以金錢形式裁判經(jīng)濟(jì)幫助。修訂后的婚姻法將此修改為另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助，即對幫助指向的對象進(jìn)一步拓寬，其可以是住房，也可以是其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不再局限于金錢幫助。婚姻法司法解釋(一)第27條又對住房幫助作出進(jìn)一步規(guī)定，可以是住房的所有權(quán)，也可以是使用權(quán)。對于經(jīng)濟(jì)幫助的數(shù)額，國家法律及最高人民法院的司法解釋沒有明確規(guī)定，何為適當(dāng)？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的本意來理解：即生活困難應(yīng)當(dāng)幫助，生活不困難就不必幫助，幫助至生活困難的一方在一定時(shí)期內(nèi)達(dá)成當(dāng)?shù)鼗旧钏郊纯伞椭鷶?shù)額過高不符合法律本意，也易損害給予幫助一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。審判實(shí)踐中住房及金錢經(jīng)濟(jì)幫助的數(shù)量，筆者認(rèn)為按下列方式確定較為適當(dāng)： (一)住房幫助 住房是最基本的生活條件，離婚后沒有住處的屬于生活困難，婚姻法司法解釋(一)第27條第2款對此明確作出規(guī)定。離婚后一方?jīng)]有住房，而另一方擁有住房，可裁判住房的所有權(quán)或者使用權(quán)予以幫助。如果另一方住房面積較大并便于分割居住，可以判決住房的所有權(quán)，幫助的住房面積最少使一方能夠居住生活，現(xiàn)在部分地區(qū)制訂了住房困難標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)一般根據(jù)當(dāng)?shù)仄骄幼∶娣e下浮一定比例確定，有的地區(qū)8.5平方、有的地區(qū)10平方不等，住房所有權(quán)幫助時(shí)應(yīng)參考該困難標(biāo)準(zhǔn)確定，但不應(yīng)過高。如果另一方有多處住房，總住房面積較大，可以按當(dāng)?shù)刈》康钠骄娣e確定。如果農(nóng)村住房為平房，則至少一間房屋及相應(yīng)的院落等。如果因房產(chǎn)價(jià)值過高而在住房困難標(biāo)準(zhǔn)面積或一間平房面積以下裁判，經(jīng)濟(jì)幫助的實(shí)質(zhì)意義就會(huì)喪失。如果另一方住房只有一處，可以確定幫助的形式為使用權(quán)，住房使用期限應(yīng)按照財(cái)產(chǎn)分割意見第14條的規(guī)定，一般不超過兩年。 (二)金錢幫助 國家雖然規(guī)定了多種經(jīng)濟(jì)幫助形式，但金錢幫助便于執(zhí)行，雙方當(dāng)事人也能接受，審判實(shí)踐中仍以此為主。離婚后雙方不再具有夫和妻的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，金錢經(jīng)濟(jì)幫助應(yīng)當(dāng)是一次性的，金錢幫助數(shù)額應(yīng)參考現(xiàn)有規(guī)定精神標(biāo)準(zhǔn)確定。 1.困難補(bǔ)差標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)婚姻法及司法解釋的規(guī)定，依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的共同財(cái)產(chǎn)，無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏綖樯罾щy，對方應(yīng)予幫助。反過來理解，如果能夠達(dá)到當(dāng)?shù)鼗旧钏?，則不需對方的經(jīng)濟(jì)幫助，因此，給予的經(jīng)濟(jì)幫助能夠滿足生活困難一方達(dá)到當(dāng)?shù)鼗旧钏剑搸椭鷶?shù)額可以理解為適當(dāng)。對于當(dāng)?shù)鼗旧钏?，可以參照?dāng)?shù)鼐用竦娜司M(fèi)性支出標(biāo)準(zhǔn)來確定。離婚時(shí)，生活困難的一方雖然擁有部分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也分得部分共同財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)能夠用于基本生活消費(fèi)的部分，在補(bǔ)差時(shí)應(yīng)考慮減扣。對于補(bǔ)差的期限，參考司法解釋中住房使用權(quán)幫助的期限，一般不超過兩年。對于有勞動(dòng)能力、離婚后很快能夠自食其力、短時(shí)間內(nèi)可能再婚的等具體情況，經(jīng)濟(jì)幫助數(shù)額可以適當(dāng)降低。對于喪失勞動(dòng)能力，沒有其他生活來源的，幫助數(shù)額可視具體情況予以提高。離婚時(shí)一方如患有疾病，離婚后必然有醫(yī)療等費(fèi)用支出的，認(rèn)定其是否生活困難并確定經(jīng)濟(jì)幫助時(shí)，應(yīng)先將其日后治療必需的費(fèi)用考慮在內(nèi)。 2.住房折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。前已述及，法律允許兩年的住房使用權(quán)或者一定面積的所有權(quán)幫助，因此確定金錢幫助時(shí)，一是按照擁有住房一方現(xiàn)住房兩年的房租金計(jì)算，二是按照當(dāng)?shù)刈》坷щy標(biāo)準(zhǔn)或人均面積、或者一間平房的市價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，將住房的該折價(jià)作為對生活困難一方的幫助，也符合國家規(guī)定的精神。 筆者認(rèn)為，按照以上方法確定經(jīng)濟(jì)幫助，能夠解決離婚生活困難一方的基本生活，應(yīng)屬適當(dāng)。但個(gè)案千差萬別，當(dāng)事人對經(jīng)濟(jì)幫助的理解也參差不齊，雙方的財(cái)產(chǎn)狀況法庭也不一定能完全掌握，依上述方法確定的幫助，不一定起到很好平衡糾紛、化解矛盾的效果。實(shí)踐中還要發(fā)揮調(diào)解作用，征求雙方經(jīng)濟(jì)幫助的底線。如雙方就經(jīng)濟(jì)幫助問題達(dá)成一致，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)協(xié)議的約束力，如果不能達(dá)成協(xié)議，也為裁判提供考量空間。 對于訴訟前雙方離婚協(xié)議中經(jīng)濟(jì)幫助的條款約束力問題，婚姻法及最高法院的司法解釋沒有明確規(guī)定，但經(jīng)濟(jì)幫助的本質(zhì)是將給予幫助一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分歸生活困難一方所有，此類約定雖因離婚的身份關(guān)系引起，但屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系變動(dòng)的范圍，用合同法原理調(diào)整并無不當(dāng)，因此該類協(xié)議簽訂時(shí)如果不存在欺詐、脅迫等情形，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議條款的約束力，并予裁判。 三、涉及經(jīng)濟(jì)幫助的幾個(gè)程序性問題 (一)經(jīng)濟(jì)幫助的釋明權(quán)問題 最高人民法院證據(jù)規(guī)則規(guī)定，人民法院有義務(wù)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，使其能夠正確舉證，經(jīng)濟(jì)幫助也不例外。得到經(jīng)濟(jì)幫助，是生活困難一方當(dāng)事人的法定權(quán)利，但是法律又規(guī)定，經(jīng)濟(jì)幫助以離婚為前提條件，并須在離婚時(shí)提出，如果離婚時(shí)沒有提出，則離婚后不能再因此請求司法救濟(jì)。同時(shí)不告不理也是人民法院民事審判的一項(xiàng)基本原則，如果當(dāng)事人未予請求，人民法院則不便裁判，離婚弱者的合法權(quán)利難予保障。因此，法官應(yīng)當(dāng)就請求經(jīng)濟(jì)幫助，特別是生活困難及對方負(fù)擔(dān)能力事實(shí)的舉證問題向當(dāng)事人作合理的釋明。 (二)村居委生活困難證明的證明力問題 離婚訴訟中，主張生活困難一方的當(dāng)事人負(fù)有生活困難事實(shí)的舉證責(zé)任，當(dāng)事人通常提供的主要證據(jù)為其所在的村委或居委會(huì)以單位名義的出具證明，證明內(nèi)容一般為某人系我村居民，沒有經(jīng)濟(jì)收入，生活困難等諸如此類，有人認(rèn)為生活困難一方已經(jīng)完成舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，村居委的上述證明不具有證明力，因?yàn)殡x婚時(shí)雙方當(dāng)事人已分居生活，所在的村居委與該方當(dāng)事人存有利害關(guān)系，同時(shí)村居委的證明本質(zhì)是一種證人證言，但出證人員一般不到庭作證，證明的內(nèi)容簡單，客觀真實(shí)性差，不能證明當(dāng)事人的生活困難事實(shí)。 生活困難是一種生活狀態(tài)，是否困難要根據(jù)其個(gè)人財(cái)產(chǎn)的情況及當(dāng)?shù)氐幕旧钏椒治雠袛?。?dāng)?shù)鼗旧顦?biāo)準(zhǔn)是基本恒定的，其個(gè)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)及可能分得的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在審理離婚案件時(shí)一般已先行查清，影響其財(cái)產(chǎn)量的因素還有其經(jīng)濟(jì)收入與必然支出。因此，是否生活困難的舉證重點(diǎn)除已有財(cái)產(chǎn)外，還在于其收入與支出狀況。就其收入而言，如果其未舉證證明喪失收入能力，則應(yīng)認(rèn)定其有收入能力，能夠達(dá)到當(dāng)?shù)仄骄杖胨?。就其必然支出而言，其也?yīng)提供確實(shí)充分的證據(jù)證明，如身患疾病、供奉老人等。綜合當(dāng)事人的個(gè)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)、離婚可能分得的財(cái)產(chǎn)、離婚前后一個(gè)階段的收支情況后，再對照當(dāng)?shù)氐幕旧顦?biāo)準(zhǔn)，是否生活困難就能確認(rèn)。對方如對該生活困難的事實(shí)提出異議，則發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。 考量當(dāng)事人的收入水平時(shí)，還應(yīng)正確對待其庭審陳述。很大一部分離婚案件涉及孩子撫養(yǎng)問題，爭養(yǎng)孩子現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，爭養(yǎng)孩子時(shí)一方往往對自己的收入作虛高的不實(shí)陳述，作為得到孩子撫養(yǎng)權(quán)的有利條件之一，而對方則從多要孩子撫養(yǎng)費(fèi)用和不必給予經(jīng)濟(jì)幫助目的考慮，認(rèn)可上述收入陳述，依照證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，一方的收入水平應(yīng)予確認(rèn)。但該方的實(shí)際收入并非其真實(shí)意思，對其陳述應(yīng)正確對待，實(shí)事求是地認(rèn)定。 (三)二審經(jīng)濟(jì)幫助的裁判問題 離婚經(jīng)濟(jì)幫助是否為單獨(dú)的訴訟請求？二審能否就經(jīng)濟(jì)幫助問題直接加判？最高人民法院關(guān)于適用民訴法若干問題的意見第182條規(guī)定，對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。此就涉及經(jīng)濟(jì)幫助是否應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人明確提出訴訟請求的問題。如果將經(jīng)濟(jì)幫助問題理解為當(dāng)事人的獨(dú)立訴訟請求，根據(jù)民訴法解釋的意見，遺漏時(shí)先行調(diào)解，調(diào)解不成應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；超出一審訴訟請求的裁判，二審就應(yīng)予撤銷。這樣一審判決易處于不確定狀態(tài)，當(dāng)事人的訟累也會(huì)大大增加，糾紛更不利于解決。筆者認(rèn)為，不應(yīng)將經(jīng)濟(jì)幫助問題認(rèn)為是獨(dú)立的訴訟請求，因?yàn)槭欠窠o予經(jīng)濟(jì)幫助、給予何種經(jīng)濟(jì)幫助、給予多少經(jīng)濟(jì)幫助，最終影響到的是離婚雙方的財(cái)產(chǎn)量問題，也應(yīng)屬于離婚的財(cái)產(chǎn)分割范圍，當(dāng)事人提出了財(cái)產(chǎn)分割請求，應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)幫助問題。一審釋明后當(dāng)事人明確不予請求的，視為其放棄自己的權(quán)利，一二審不應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)幫助裁判。一審未予釋明也未裁判的，二審也可以直接加判。一審判決經(jīng)濟(jì)幫助的方式與數(shù)額，屬于一審裁量范圍，應(yīng)慎重調(diào)整，如有不適，依據(jù)生活困難的具體情況，征求雙方意見后改判。 筆者注意到，2007年新修訂的《民事訴訟法》第179條第1款第12項(xiàng)規(guī)定，原判決遺漏或者超出訴訟請求的，人民法院應(yīng)予再審。但因經(jīng)濟(jì)幫助問題應(yīng)屬財(cái)產(chǎn)分割范圍，不應(yīng)認(rèn)為獨(dú)立的訴訟請求，同時(shí)婚姻法規(guī)定經(jīng)濟(jì)幫助應(yīng)在離婚時(shí)提出，因此離婚判決生效后，當(dāng)事人以原判決遺漏或超出經(jīng)濟(jì)幫助訴訟請求為由請求再審的，不應(yīng)再審。 張廣乾(泰安中院民一庭副庭長)：離婚訴訟中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的處理 我國《婚姻法》第39條第2款規(guī)定：“夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益等，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)”，剛剛施行的《物權(quán)法》也將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定進(jìn)去，并加以物權(quán)保護(hù)。但上述法律及最高人民法院司法解釋均未對離婚時(shí)涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的分割處理作出具體規(guī)定。 一、土地承包經(jīng)營權(quán)的認(rèn)定和分割應(yīng)把握的原則 一是注意保護(hù)土地的整體利用功能，充分實(shí)現(xiàn)土地的利用價(jià)值的原則。 二是注意保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益的原則。 三是注意兼顧保護(hù)其他家庭成員的利益的原則。 四是注意實(shí)體裁判的公平原則。 二、土地承包經(jīng)營權(quán)的分割方式 (一)實(shí)物分割方式。夫妻雙方婚后共同取得的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)認(rèn)定為夫妻共有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如適宜實(shí)際分割的可采取實(shí)物分割的方式來處理。具體分割時(shí)要注意征求雙方的意見，根據(jù)土地的實(shí)際狀況，在不破壞土地的整體利用功能的前提下，本著照顧婦女和子女的原則進(jìn)行實(shí)物分割，雙方對分得的土地繼續(xù)承包經(jīng)營。 (二)折價(jià)補(bǔ)償方式。如果土地的狀況不適宜具體分割，則考慮采用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞絹硖幚?，一方退出承包?jīng)營，另一方繼續(xù)經(jīng)營，由繼續(xù)經(jīng)營的一方給對方合理的補(bǔ)償。考慮到土地的經(jīng)營效益呈不確定性，一般不要采取一次性補(bǔ)償方式，可以按季或年進(jìn)行補(bǔ)償，但實(shí)際操作起來比較煩瑣，有待進(jìn)一步研究。當(dāng)然對承包經(jīng)營的林地因林木的價(jià)值容易計(jì)算，直接評估分割即可。 (三)輪流經(jīng)營方式。如果夫妻雙方均不愿意放棄經(jīng)營土地，采取其他方式又不適宜的，可以考慮采取輪流經(jīng)營的方式來處理，公平保護(hù)雙方的承包經(jīng)營權(quán)。采取此種方式時(shí)，可以將輪流經(jīng)營的周期適當(dāng)延長一些，如確定每人經(jīng)營三到五年，以提高經(jīng)營一方投入的積極性和避免一方掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營。是否能夠達(dá)到上述效果有待實(shí)證分析和研究。 (四)流轉(zhuǎn)收益直接分割方式。采取這種方式主要是針對夫妻共同將所承包經(jīng)營的土地進(jìn)行流轉(zhuǎn)(如轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、入股等)而獲得貨幣或產(chǎn)品收益的情形。土地被依法征用、占用而獲得的青苗補(bǔ)償、附著物補(bǔ)償、安置補(bǔ)助費(fèi)和土地補(bǔ)償費(fèi)，如果夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲得上述補(bǔ)償，應(yīng)認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)直接予以分割即可。當(dāng)然，如果系一方婚前享有土地承包經(jīng)營權(quán)而獲得的安置補(bǔ)償費(fèi)和土地補(bǔ)償費(fèi)，不應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，因?yàn)檫@兩項(xiàng)費(fèi)用具有明顯的人身屬性。青苗補(bǔ)償及雙方婚后共同投入的生產(chǎn)設(shè)施等附著物的補(bǔ)償應(yīng)作為共同財(cái)產(chǎn)予以分割。 (五)共同收益的分割方式。對于婚前一方享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，婚后雙方共同經(jīng)營所獲得的收益屬積極性財(cái)產(chǎn)收益，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同共有的財(cái)產(chǎn)予以分割。 王永起小結(jié)：一、關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)婚姻法和最高法院司法解釋及審判經(jīng)驗(yàn)，主要有這么幾個(gè)因素：1.財(cái)產(chǎn)取得的方式。2.財(cái)產(chǎn)取得的時(shí)間，特定情況下動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的取得，要根據(jù)交付的方式判斷?；榍百徺I的房屋，盡管是婚后占有或取得證書，仍然不改變財(cái)產(chǎn)的歸屬狀態(tài)。夫妻之間的動(dòng)產(chǎn)，法律行為取得的動(dòng)產(chǎn)，要看取得是現(xiàn)實(shí)交付還是觀念交付，應(yīng)根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定判斷?；橐鲫P(guān)系中，夫妻一方通過投資建造的房屋，往往不需要登記，故應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定，不能把取得產(chǎn)權(quán)證書的時(shí)間作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。3.財(cái)產(chǎn)的使用效力。與一方有特定人格身份關(guān)系的，或?qū)儆谝环绞褂玫呢?cái)產(chǎn)，為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。損害賠償金，為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，也存在很大爭論。4.雙方約定。二、關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)分割的標(biāo)準(zhǔn)。從婚姻法的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)平等分割。但有些財(cái)產(chǎn)形態(tài)特殊，涉及利益、權(quán)利，宜從維護(hù)物的價(jià)值，發(fā)揮物的效用的角度進(jìn)行合理分割。有些權(quán)利性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)，需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確定財(cái)產(chǎn)分配原則。三、關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人能否請求分割共同財(cái)產(chǎn)。這個(gè)問題婚姻法沒有規(guī)定，總的原則是結(jié)合物權(quán)法的規(guī)定處理類似糾紛。夫妻共同財(cái)產(chǎn)是共同共有的典型形態(tài)，故應(yīng)根據(jù)物權(quán)法關(guān)于共有的規(guī)定處理。在共同共有的基礎(chǔ)喪失或有重大理由時(shí)可以分割。基礎(chǔ)喪失，就是離婚。重大理由，沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，范圍也未確定。在最高法院的司法解釋出臺(tái)之前，原則上不支持。四、關(guān)于經(jīng)濟(jì)幫助。主要涉及離婚時(shí)一方的居住權(quán)問題。目前法律體系未規(guī)定居住權(quán)，在當(dāng)前情況下，不宜使用居住權(quán)的概念來解決離婚后一方的住房困難問題，而應(yīng)通過婚姻法中的經(jīng)濟(jì)幫助制度來解決這個(gè)問題。 第三單元：夫妻共同財(cái)產(chǎn)的特殊形態(tài) 姜曉靜(煙臺(tái)中院民一庭副庭長)：離婚案件中涉及夫妻一方持有的公司內(nèi)部職工股的認(rèn)定及處理 在審理離婚案件分割夫妻財(cái)產(chǎn)時(shí)，經(jīng)常會(huì)涉及到對夫妻一方持有的公司內(nèi)部職工股的處理問題。這種在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方購買并持有的內(nèi)部職工股屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)還是持股人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，審判實(shí)踐中爭議較大。主要有三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方購買并持有的公司內(nèi)部職工股，雖具有一定的人身性，但因其是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，在婚姻財(cái)產(chǎn)中應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閮?nèi)部職工股與特定的人身不可分離，若認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)與公司配發(fā)的內(nèi)部職工股的初衷相違背。所以，該股份應(yīng)認(rèn)定為公司職工一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而對于購買該股份所支付的款項(xiàng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于該股份具有一定的人身性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。但對于該股份在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的分紅及贈(zèng)股、配股，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 我們同意第一種觀點(diǎn)。理由如下： 公司內(nèi)部職工股是指由定向募集股份公司向其內(nèi)部職工募集、僅限于內(nèi)部職工持有的股份。該股份具有特定的人身性，即其持股人僅限于公司內(nèi)部職工。那么婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方購買并持有的公司內(nèi)部職工股能否認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)？我國《婚姻法》第18條規(guī)定了五個(gè)方面的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，公司內(nèi)部職工股不屬于前四個(gè)方面的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。而第五個(gè)方面即其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)，是指依照其他有關(guān)法律規(guī)定歸屬于特定行為人本人享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。如夫妻一方在音樂比賽中取得優(yōu)勝而獲得的獎(jiǎng)杯、獎(jiǎng)牌，這類物品記載著優(yōu)勝者的榮譽(yù)，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸享有該項(xiàng)榮譽(yù)權(quán)的夫妻一方所有。公司內(nèi)部職工股則不具有此類特點(diǎn)，其主要是財(cái)產(chǎn)的一種表現(xiàn)形式，不具有人格方面的特殊屬性。因此，其不能作為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。 既然如此，其認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，其理由更為充分： 首先，從購買的時(shí)間來看，購買行為發(fā)生在夫妻雙方登記結(jié)婚之后，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間。其次，從資金來源看，購買該股份的資金是雙方在婚后取得的，因該項(xiàng)資金是夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)被視為是夫妻共同財(cái)產(chǎn)。既然購買該股份的資金來源于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，那么用夫妻共同財(cái)產(chǎn)購買的股份，亦應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。再次，從共同財(cái)產(chǎn)制度的理論基礎(chǔ)來看，共同財(cái)產(chǎn)制度之中心思想，在于夫妻因婚姻而成為財(cái)產(chǎn)之合伙人，這一理論推定所有的配偶對家庭財(cái)富積累的貢獻(xiàn)是相等的，只是其方式有直接和間接之分。按照這一理論，公司內(nèi)部職工股中公司的職工對公司的貢獻(xiàn)是直接的，而非該公司職工的配偶一方因?qū)镜墓煞萃度肓速Y金，對公司職工一方的工作給予了支持，并承擔(dān)了一部分家務(wù)，使得職工一方有時(shí)間和精力對公司的工作全力以赴，因此，非該公司職工的配偶一方對公司的貢獻(xiàn)是間接的。 如果一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購買了公司內(nèi)部職工股，則該股份應(yīng)為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。但該股份在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的分紅及贈(zèng)股、配股是否也是個(gè)人財(cái)產(chǎn)？內(nèi)部職工股的分紅及贈(zèng)股、配股雖然是內(nèi)部職工辛苦勞動(dòng)的結(jié)果，但配偶為此亦付出了勞動(dòng)，他們在家務(wù)勞動(dòng)、撫養(yǎng)子女以及為在公司工作的他方配偶成功提供了感情和道義上的支持，這種對公司的間接貢獻(xiàn)如果被忽視，有違于公平原則。因此，對一方婚前購買的公司內(nèi)部職工股在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的分紅及贈(zèng)股、配股部分，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)并依法分割。 由于該種股份的特殊性，決定了其在離婚案件審理中的分割難度，應(yīng)在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商解決，對于當(dāng)事人無法達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)分別情形做出處理：對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買并持有的公司內(nèi)部職工股，如果離婚時(shí)持股一方同意將股份的一半分出，而公司章程對內(nèi)部職工股無特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由持有內(nèi)部職工股的一方將其股份的一半轉(zhuǎn)讓給其內(nèi)部職工或?qū)⑵湟话牍煞萦晒臼召?，獲得的價(jià)金補(bǔ)償給另一方；如果離婚時(shí)內(nèi)部職工持股一方不同意分割股份，可將內(nèi)部職工股判歸持股人所有，由持股人按市場價(jià)值支付該股一半的價(jià)金給其配偶。 對于一方婚前購買的公司內(nèi)部職工股婚后的贈(zèng)股、配股，應(yīng)判歸持股一方所有，由持股一方按市場價(jià)值支付該股份一半的價(jià)金給其配偶。這樣既不違背法律及公司章程的相關(guān)規(guī)定，又體現(xiàn)了法律的公平正義。 王佳(青島市四方區(qū)法院民一庭副庭長)：對人力資本作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的探討 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人力資本在家庭財(cái)產(chǎn)積累中起著越來越重要的作用，成為家庭財(cái)富的主要源泉。由此帶來的問題是，婚姻關(guān)系存續(xù)期間增加的人力資本是否應(yīng)該作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)在離婚時(shí)進(jìn)行分割。 一、人力資本應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的組成部分 人力資本的含義有廣義與狹義之分。廣義的人力資本是指凝聚在勞動(dòng)者身上的知識(shí)、技能及其所表現(xiàn)出來的能力，以潛在的形式存在于人體之中，并通過生產(chǎn)勞動(dòng)體現(xiàn)其價(jià)值的資本。狹義的人力資本，指的是工作機(jī)會(huì)、勞動(dòng)技能等能夠帶來經(jīng)濟(jì)收益的能力，是無形財(cái)產(chǎn)。在本文中，主要采用人力資本的狹義解釋。 (一)人力資本的財(cái)產(chǎn)屬性。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，隨著教育和培訓(xùn)的次數(shù)的增加，人力資本的提高，也給人帶來了更多的報(bào)酬。經(jīng)合組織的許多研究報(bào)告表明，職業(yè)培訓(xùn)對工資和勞動(dòng)生產(chǎn)率都有正面影響，對工資的影響大約在5％－10％之間。人力資本的提升往往以個(gè)人所獲得的學(xué)位、職業(yè)執(zhí)照為證明。人力資本的提升預(yù)示者未來收入能力的提高，也擴(kuò)大了婚姻生活中無形財(cái)產(chǎn)的數(shù)量。由于獲得或增加的技能、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)將提高未來的收入，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上人力資本顯然是一種財(cái)產(chǎn)。根據(jù)基本民法理論，財(cái)產(chǎn)是指有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利義務(wù)結(jié)合的總體。人力資本是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利的總體，屬于積極財(cái)產(chǎn)。 (二)婚姻關(guān)系存續(xù)期間增加的人力資本作為夫妻雙方共同努力的結(jié)果，理應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在家庭生活中，承擔(dān)家務(wù)較多的一方，往往職業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)收入受到很大牽制。而承擔(dān)家務(wù)較少或不承擔(dān)家務(wù)的另一方，往往有更多學(xué)習(xí)和發(fā)展事業(yè)的機(jī)會(huì)，會(huì)得到更多的經(jīng)濟(jì)收入，這就出現(xiàn)家庭生活的貢獻(xiàn)與獲得利益不平衡的現(xiàn)象。在夫妻雙方為一方人力資本投資時(shí)，不僅就接受教育或培訓(xùn)花費(fèi)金錢并放棄接受教育或培訓(xùn)期間的收入，而且一方往往放棄了自己人力資本增加的機(jī)會(huì)，操持家務(wù)、撫育子女、照料老人，并從經(jīng)濟(jì)上、生活上和情感上為另一方人力資本的增加提供支持。一方之所以會(huì)作出這樣的投資是因?yàn)樗?她)合理地相信，增加的人力資本所獲得的未來收益將由夫妻雙方共同分享。如果在離婚時(shí)一方在婚姻存取期間增加的人力資本不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割，勢必導(dǎo)致這一方獨(dú)享婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方共同投資所取得的財(cái)產(chǎn)，這顯然是對另一方財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，以及對另一方對人力資本增加的貢獻(xiàn)和犧牲的抹殺。 二、夫妻財(cái)產(chǎn)中人力資本預(yù)期利益的補(bǔ)償 我國《婚姻法》第40條規(guī)定，夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。這是《婚姻法》在內(nèi)容上的一個(gè)重大改變，填補(bǔ)了我國夫妻離婚時(shí)，夫妻一方對家事勞動(dòng)沒有承認(rèn)具有社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，以及夫妻一方為另一方財(cái)產(chǎn)增值所做貢獻(xiàn)沒有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)空白。 但該條規(guī)定在實(shí)施過程中存在著不足的方面。補(bǔ)償制度只適用于夫妻約定采用分別財(cái)產(chǎn)制的情形，凡是實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻，無論夫妻雙方對婚姻家庭貢獻(xiàn)差別多大，均不適用補(bǔ)償制度。由于歷史和傳統(tǒng)文化的影響，中國人對婚姻普遍持有“同居共財(cái)”的觀念，人們歷來習(xí)慣于夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，而不喜歡分別財(cái)產(chǎn)制。這就意味著，在許許多多離異的家庭里由于沒有實(shí)行約定的分別財(cái)產(chǎn)制，付出義務(wù)較多的一方請求補(bǔ)償根本無從談起，這顯然是不公平的。為了更好地保護(hù)在家庭中付出更多勞動(dòng)和義務(wù)的一方，鼓勵(lì)那些為家庭做出犧牲者，應(yīng)該取消現(xiàn)行法上要求夫妻雙方約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的限制。凡是付出義務(wù)超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償。 王永起小結(jié)：一、關(guān)于婚前財(cái)產(chǎn)婚后收益的歸屬。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮物權(quán)法中原物和孳息、主物和從物的關(guān)系來處理。1.以存款的形式產(chǎn)生的收益，應(yīng)當(dāng)按照自然茲息歸屬原物的原則處理。2.投資產(chǎn)生的收益歸屬，主要是要正確理解《婚姻法》第17條的規(guī)定。投資取得的收益應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但是否應(yīng)當(dāng)有一個(gè)界限，收益產(chǎn)生于夫妻關(guān)系成立后的才可以。3.夫妻一方或雙方婚前購買的股票、債券等，具有很大的風(fēng)險(xiǎn)性，其增值部分容易有爭議，但虧損如何處理卻沒有說法。關(guān)鍵看財(cái)產(chǎn)的價(jià)值形態(tài)是否發(fā)生轉(zhuǎn)化。二、關(guān)于房屋的分割。1.房改房。主要取決于房改政策，房改是以家庭為單位進(jìn)行的，主要考慮個(gè)人的優(yōu)惠政策，如果夫妻雙方的優(yōu)惠因素均考慮到，應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。如果婚前一方參與房改，與另一方無關(guān)，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中還有種情況，即房改時(shí)利用父母的優(yōu)惠政策取得房改房屋，原則上不能視為共同財(cái)產(chǎn)。2.關(guān)于按揭房屋的處理。一方婚前個(gè)人辦理按揭貸款，婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還，如何處理，還沒有成熟的做法。至少有一點(diǎn)可以明確，婚前一方購買并按揭，如果已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)登記的，不能按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。3.違章建筑的處理問題。違章建筑的確認(rèn)是行政部門的職責(zé)，法院無權(quán)確認(rèn)。違章建筑往往具有一定的使用價(jià)值，婚姻家庭糾紛中原則上不要涉及到違章建筑的處理。但是如果違章建筑在處理前已經(jīng)合法化，可以作出相應(yīng)的處理。三、關(guān)于夫妻公司財(cái)產(chǎn)的分割。現(xiàn)在理論上對夫妻公司是否具有法人資格存在爭議，但公司法對此并無限制性規(guī)定。夫妻公司的法人人格并無問題。夫妻財(cái)產(chǎn)特別是經(jīng)營權(quán)的分割問題，難度比較大，處理時(shí)總的原則是維護(hù)公司組織體的穩(wěn)定，盡量不要通過分割財(cái)產(chǎn)造成公司本身秩序的混亂，可以根據(jù)情況實(shí)行不同的方案。對于夫妻雙方的股權(quán)比例可以在裁判中確定，但盡量不要?jiǎng)澐志唧w的財(cái)產(chǎn)數(shù)額。四、關(guān)于人力資本。家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值在最高法院的判例中已經(jīng)確認(rèn)，主要體現(xiàn)對家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值的確認(rèn)，在離婚時(shí)應(yīng)予考慮。五、關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)。承包經(jīng)營權(quán)的認(rèn)定和分割是個(gè)非常復(fù)雜的法律問題和政策問題。承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，其主要功能是保障。中央提出“增人不增地，減人不減地”的政策，對我們的審判有很大的影響。 第四單元：婚姻契約的效力 仲紅玲(濟(jì)寧中院民三庭副庭長)：從我國現(xiàn)行婚姻法律制度談婚姻的契約屬性 一、我國現(xiàn)行婚姻家庭法律制度中的契約屬性 婚姻關(guān)系的內(nèi)容包括夫妻間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 首先，就財(cái)產(chǎn)關(guān)系而言，其具有明顯的契約特點(diǎn)?！痘橐龇ā反_立了約定財(cái)產(chǎn)制，優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)制，這正是當(dāng)事人意志自由在婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的反映。對于婚姻成立之后，夫妻財(cái)產(chǎn)如何確定完全由當(dāng)事人協(xié)議決定。這種契約性不僅反映在對婚后所得財(cái)產(chǎn)的處理上，而且反映在婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)的處理上。對于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間、形式、內(nèi)容等的規(guī)定也非常寬松，一般皆由當(dāng)事人自己決定?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)采取書面形式，沒有約定或約定不明的適用本法之17、18條之規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定對雙方具有約束力?？梢钥闯?，約定財(cái)產(chǎn)歸屬優(yōu)先于法定財(cái)產(chǎn)歸屬。說明財(cái)產(chǎn)關(guān)系完全由夫妻雙方協(xié)議決定，在雙方對財(cái)產(chǎn)沒有約定時(shí)，推定雙方對法定財(cái)產(chǎn)制達(dá)成默示協(xié)議，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸雙方共同所有，婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有。 就身份關(guān)系而言，婚姻仍具有契約的特征。 婚姻自由既包括結(jié)婚自由，也包括離婚自由?；橐鲎灾?，結(jié)婚自由，即結(jié)婚須男女雙方本人完全自主、自愿，不許任何一方對他強(qiáng)迫或任何第三者干涉，只要雙方當(dāng)事人建立了感情，自愿組織家庭，符合婚姻法有關(guān)規(guī)定，就可登記結(jié)婚，不受家庭出身、社會(huì)地位、個(gè)人資歷、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)等差別的限制和影響。離婚一般有兩種途徑，一是協(xié)議離婚，一是法院判決離婚。協(xié)議離婚，夫妻雙方就離婚事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議而結(jié)束婚姻關(guān)系，是對婚姻契約的解除。協(xié)議離婚完全尊重雙方當(dāng)事人的意志，只要雙方安排好未成年子女的生活事項(xiàng)，法院不作干涉。判決離婚，即出現(xiàn)法律規(guī)定的可以離婚的事由時(shí)，夫妻一方在對方不愿離婚時(shí)可以向法院提起離婚之訴，請求法院強(qiáng)行解除婚姻關(guān)系。在判決離婚中形式上與契約無關(guān)，但判決離婚實(shí)際是法律賦予當(dāng)事人契約解除權(quán)行使的結(jié)果，在一方違背婚姻契約給對方造成損失(物質(zhì)、身體、精神)時(shí)，另一方有權(quán)行使解除權(quán)而解除婚姻契約。 認(rèn)識(shí)到婚姻關(guān)系的契約屬性，在某些法律規(guī)范中把婚姻作為契約來處理，有利于建設(shè)符合現(xiàn)代文明的婚姻關(guān)系，亦是探討和研究婚姻法的調(diào)整范圍的一種途徑，對我國婚姻法律制度的設(shè)計(jì)具有全局性、整體性的意義。 二、夫妻財(cái)產(chǎn)約定的效力認(rèn)定 (一)對內(nèi)效力。根據(jù)《婚姻法》第19條第2、3款的規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，由夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)清償。由此可見，夫妻關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定并不具有對抗第三人的效力。根據(jù)合同法和物權(quán)法的一般原理，夫妻關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，是雙方當(dāng)事人意思的合意，通過約定來安排夫妻財(cái)產(chǎn)的分割，所以夫妻財(cái)產(chǎn)的對內(nèi)效力只及于當(dāng)事人雙方，即協(xié)議生效后，就在夫妻之間及繼承人之間發(fā)生物權(quán)上的效力。夫妻雙方都必須依約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，夫妻財(cái)產(chǎn)利益的分配也必須按照有效約定進(jìn)行。民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力，行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除。夫妻任何一方違反財(cái)產(chǎn)約定，都將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。夫妻雙方必須嚴(yán)格執(zhí)行財(cái)產(chǎn)約定，不得隨意變更、撤銷。確實(shí)需要變更撤銷的，須經(jīng)由夫妻雙方協(xié)商一致后，同樣以書面的形式。 (二)對外效力。財(cái)產(chǎn)協(xié)議的對外效力即財(cái)產(chǎn)協(xié)議對當(dāng)事人以外的第三人(主要是債權(quán)、債務(wù)人)的效力。由于夫妻財(cái)產(chǎn)約定是在沒有外人介入的情況下，由婚姻當(dāng)事人自愿訂立的，外人并不了解婚姻當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，因此《婚姻法》第19條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)清償?！币嗉?，如果第三人不知道該約定的，應(yīng)先以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償，不足部分用夫妻共有財(cái)產(chǎn)和另一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)協(xié)議的效力對外并不當(dāng)然及于第三人。只有辦理了某種公示手續(xù)或?yàn)楫?dāng)事人知道的情況下，財(cái)產(chǎn)協(xié)議對第三人才有約束力，但對“第三人知道該約定的”的事實(shí)，夫妻一方負(fù)有舉證證明的責(zé)任。 相對債權(quán)人而言，債不是一種現(xiàn)實(shí)利益，而是一種由法律提供保障的可實(shí)現(xiàn)的期待利益。如果約定事先并沒有征得債權(quán)人的同意，則該約定不能對抗債權(quán)人。債務(wù)人不能以債務(wù)人內(nèi)部的約定來約束第三人。同樣，經(jīng)法院判決、調(diào)解所確定關(guān)于夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)，如事先并沒有征得債權(quán)人的同意，也僅是對債務(wù)人之間關(guān)于債務(wù)份額的確認(rèn)，僅對當(dāng)事人具有法律的約束力，不能變更夫妻共同之債的性質(zhì)。 王培富(淄博市淄川區(qū)法院民一庭法官)：我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制效力存在的問題及完善意見 現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)契約效力方面存在以下主要問題： 一、立法未對夫妻財(cái)產(chǎn)契約何時(shí)生效作出明確規(guī)定 夫妻之間依法達(dá)成的有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的約定，對雙方當(dāng)事人均具有約束力。這種約束力體現(xiàn)在：依法達(dá)成的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的協(xié)議，非經(jīng)雙方同意，任何一方不得擅自修改；夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的協(xié)議，雙方均應(yīng)認(rèn)真遵守，如約履行；夫妻離婚時(shí)，對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和分割發(fā)生爭議的，如果有夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的約定內(nèi)容加以處理。夫妻財(cái)產(chǎn)契約何時(shí)生效問題，立法沒有作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)契約，是婚姻契約的從契約；夫妻訂立財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系的契約，不能獨(dú)立存在，只能依附于締結(jié)夫妻關(guān)系的婚姻契約，婚姻契約經(jīng)國家審查批準(zhǔn)生效，附隨于婚姻契約成立的夫妻財(cái)產(chǎn)契約才能生效?；橐鲆婪ǔ闪⒁院蟮姆蚱挢?cái)產(chǎn)契約，由于婚姻契約已經(jīng)生效，當(dāng)然可以附隨生效；而婚前財(cái)產(chǎn)契約則只能在婚姻契約生效時(shí)生效。 二、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制效力缺乏公示程序的規(guī)定 夫妻財(cái)產(chǎn)約定后，將產(chǎn)生兩個(gè)方面的效力：一方面是對內(nèi)效力，即對當(dāng)事人雙方具有約束力，夫妻雙方必須嚴(yán)格遵守執(zhí)行。另一方面是對外效力，是夫妻的財(cái)產(chǎn)約定對于第三人的效力。若第三人事先知道交易相對人實(shí)行夫妻財(cái)產(chǎn)約定制的，具有對抗第三人的效力；反之，第三人不知道該約定的，婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)約定不得對抗第三人。現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式作出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。然而，第三人又如何知道交易相對人的夫妻財(cái)產(chǎn)約定？交易相對人又如何證明第三人知道該約定？對此法律未作規(guī)定。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活簡便、高效的要求，婚姻法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)的公示程序。這既便于規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也有利于第三人了解夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系狀況，保障夫妻及第三人的利益和交易安全。 目前的夫妻財(cái)產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障不力?，F(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式作出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有告知的義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔(dān)清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財(cái)產(chǎn)利益問題，財(cái)產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當(dāng)然，公示制度的建立是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要社會(huì)進(jìn)步，科學(xué)發(fā)展和全社會(huì)的共同努力。就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認(rèn)為，所有夫妻財(cái)產(chǎn)約定必須公證，由公證機(jī)構(gòu)具體把握約定的合法性及真實(shí)、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時(shí)一并登記或變更登記，并可供人們隨時(shí)查詢，而查詢范圍應(yīng)有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡(luò)或電話查詢到某人是否有財(cái)產(chǎn)約定及登記地；對利害關(guān)系人，在提供利害關(guān)系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財(cái)產(chǎn)約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內(nèi)效力，不發(fā)生對外效力。 三、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的對外效力的規(guī)定并不完整 現(xiàn)行《婚姻法》第19條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！北緱l僅對婚后所得的財(cái)產(chǎn)約定為分別財(cái)產(chǎn)制時(shí)，一方個(gè)人對外債務(wù)在告知第三人的情況下由其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償進(jìn)行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務(wù)該如何清償未作出規(guī)定。夫妻雙方約定由一方承當(dāng)債務(wù)的，債權(quán)人能否要求雙方共同承當(dāng)？舉個(gè)例子，丈夫欲開一家私營企業(yè)，為防止經(jīng)營失敗，夫妻約定將婚后購得的一處房產(chǎn)和一部小汽車歸其妻子個(gè)人所有，其余歸共同所有，后丈夫果然經(jīng)營失敗，資不抵債，這種情況下，妻子的一處房產(chǎn)和一部小汽車是否也應(yīng)清償債務(wù)呢？在丈夫有充分證據(jù)證明其事先均已告知債權(quán)人的情況下，筆者認(rèn)為，不應(yīng)該將該房子和汽車用于抵債。不公平的夫妻財(cái)產(chǎn)約定是否有效？因?yàn)槭菑拿穹ㄔ砩现v，“不違法的就是合法的”，丈夫在充分告知債權(quán)人的前提下，其已盡了最大誠信，債權(quán)人仍與其發(fā)生民事交易是一種默認(rèn)行為，是自愿、真實(shí)的意思表現(xiàn)，根據(jù)民事行為意思自治原則，故該對外債務(wù)不能以妻子的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來償還。夫妻財(cái)產(chǎn)約定制，充分體現(xiàn)了我國法律對婚姻關(guān)系存在期間個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的尊重和保護(hù)，提高了婚姻關(guān)系當(dāng)事人的自主性，使其在更大的范圍內(nèi)充分行使個(gè)人權(quán)利，從而避免了因婚姻狀況的改變使夫或妻某一方喪失其在財(cái)產(chǎn)上的獨(dú)立人格，有利于調(diào)動(dòng)夫妻雙方創(chuàng)造財(cái)富的積極性，也在一定程度上遏制了通過不正當(dāng)結(jié)婚、離婚等手段來斂富聚財(cái)?shù)男袨椤?nbsp; 王永起小結(jié)：一、關(guān)于婚約和彩禮。彩禮返還與否，應(yīng)考慮是否締結(jié)了婚姻關(guān)系。根據(jù)最高法院的規(guī)定，原則上，未締結(jié)婚姻關(guān)系的，彩禮應(yīng)當(dāng)返還，返還時(shí)的具體數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況自由裁量。對于結(jié)婚后的返還，原則上不返還，但應(yīng)考慮結(jié)婚時(shí)間長短等因素(如1年)，并達(dá)到生活絕對困難的程度。關(guān)于返還財(cái)禮的主體問題，由于彩禮的支付以締結(jié)婚姻為目的，原則上以男女雙方為當(dāng)事人。但結(jié)婚前，實(shí)際支付彩禮的和接受彩禮的主體比較復(fù)雜，可以將實(shí)際支付和接受彩禮的人也列為當(dāng)事人。二、關(guān)于離婚協(xié)議的效力。離婚協(xié)議是附生效條件的協(xié)議，條件就是離婚，如果沒有離婚，協(xié)議就沒有生效?；橐鲫P(guān)系是不能根據(jù)當(dāng)事人的約定產(chǎn)生的。司法解釋規(guī)定離婚后的子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割問題可以根據(jù)協(xié)議處理。三、關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的契約效力。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，忠實(shí)義務(wù)屬于道德范疇，故法院不應(yīng)受理。考慮該問題應(yīng)考慮可訴性問題。 第五單元：無效婚姻和可撤銷婚姻案件審理中的問題 張麗娟(威海中院民一庭副庭長)：無效婚姻案件審判實(shí)務(wù)中的幾個(gè)問題 一、關(guān)于無效婚姻之訴所適用的訴訟程序問題 我國《婚姻法》對無效婚姻采用的是宣告無效而非當(dāng)然無效，即只有經(jīng)人民法院依法定程序宣告，婚姻才可歸于無效并產(chǎn)生公示性影響。實(shí)踐中存在兩種情況，一種是無效婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人對同居期間的財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)問題已達(dá)成協(xié)議，只是因?yàn)榉傻囊?guī)定要走完宣告無效的法定程序而向法院提起訴訟；另一種是在申請宣告婚姻無效的同時(shí)，也訴請要求解決同居期間的財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題。第二種情況實(shí)際存在兩個(gè)訴請，一個(gè)是要求確認(rèn)婚姻關(guān)系無效，一個(gè)是要求分割財(cái)產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)事宜。盡管兩個(gè)訴請的原被告重疊，一般情況下受訴法院對兩個(gè)訴請也均具管轄權(quán)，但若確認(rèn)婚姻效力的訴訟適用特別程序的話，就存在兩個(gè)訴請不能以同一訴訟程序進(jìn)行的問題。為此，筆者認(rèn)為可以考慮將處理民事權(quán)益爭議與宣告婚姻無效案件分別適用不同的訴訟程序予以處理，即對宣告婚姻無效的案件適用特別訴訟程序，實(shí)行一審終審，先行裁決。對當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題，則適用普通程序，實(shí)行二審終審。這樣可以解決好無效婚姻訴訟不適用調(diào)解，對其判決也不能上訴，而對財(cái)產(chǎn)、子女問題既可調(diào)解，對其判決也可上訴所引發(fā)的同一判決不同判項(xiàng)在調(diào)解問題和判決效力問題上的沖突。 二、受理離婚糾紛中，發(fā)現(xiàn)屬于無效婚姻的如何處理 最高人民法院婚姻法解釋(二)規(guī)定人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決?？梢娫趯?shí)務(wù)處理中法官可通過行使釋明權(quán)告知當(dāng)事人應(yīng)先行確定婚姻效力問題，但在釋明后當(dāng)事人拒不改變案由的，人民法院能否依職權(quán)主動(dòng)變更，實(shí)踐中存在較大的爭議：一種意見認(rèn)為婚姻法屬于私法，人民法院不宜主動(dòng)審查婚姻的效力問題而過于干預(yù)公民的私權(quán)利；另一種意見認(rèn)為無效婚姻違反了社會(huì)公共利益和公序良俗，法律不應(yīng)當(dāng)對婚姻實(shí)體的現(xiàn)存事實(shí)及其衍生的各種身份上及財(cái)產(chǎn)上的法律事實(shí)視而不見，因此司法權(quán)的干預(yù)是必要的，法院可以依職權(quán)主動(dòng)變更案由，筆者同意第二種意見。 此外，對離婚訴訟中發(fā)現(xiàn)無效婚姻情形的，如何制作裁判文書各地法院做法不一。有的主張?jiān)迷械木幪?hào)或者使用X－1號(hào)、X－2號(hào)的方式分別出具裁判文書，其中一個(gè)告知上訴權(quán)，一個(gè)告知文書一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力，其主要理由是體現(xiàn)司法效率，減少當(dāng)事人的訟累，降低當(dāng)事人的訴訟成本及有效利用司法資源。筆者對此做法不予認(rèn)同。效率性追求固然重要，但是，司法審判作為各種紛爭的最終解決方式，追求效率的目的是為了達(dá)到案件的實(shí)體公正。作為司法公正最后載體的裁判文書的制作應(yīng)更為慎重。筆者認(rèn)為，在受理離婚訴訟后，發(fā)現(xiàn)屬于無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，在對婚姻效力作出認(rèn)定后在恢復(fù)對財(cái)產(chǎn)和子女問題的審理。 三、對無效婚姻的財(cái)產(chǎn)及子女的處理 現(xiàn)行婚姻法對無效婚姻產(chǎn)生的法律后果規(guī)定得比較籠統(tǒng)。盡管該法第12條提及要“照顧無過錯(cuò)方”，但如何照顧，法律未作具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，可借鑒國外重在保護(hù)無過錯(cuò)方利益的“推定配偶原則”，賦予無過錯(cuò)方享有法定配偶的某些權(quán)利。如享有這種婚姻善意持續(xù)期間，對方所得財(cái)產(chǎn)的公平分配權(quán)，從死者遺產(chǎn)中獲得合理補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，等等。而且，婚姻被宣告無效后，無過錯(cuò)方有權(quán)向過錯(cuò)方請求損害賠償。此外，從婚姻家庭法的人文關(guān)懷出發(fā)，婚姻被宣告無效后，生活有困難的無過錯(cuò)方有權(quán)請求對方提供必要的經(jīng)濟(jì)幫助。 對于無效婚姻中的子女，《婚姻法》只是規(guī)定適用該法有關(guān)父母子女的規(guī)定，用語比較模糊。筆者認(rèn)為，對無效婚姻當(dāng)事人的子女，從邏輯上講，應(yīng)是非婚生子女，但子女是無辜的，法律對他們的基本權(quán)利應(yīng)提供保障。因此，應(yīng)將無效婚姻當(dāng)事人所生子女視同婚生子女，父母子女間的權(quán)利和義務(wù)不受父母婚姻無效的影響；在婚姻被宣告無效時(shí)，有關(guān)子女的撫養(yǎng)歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)、探望權(quán)等問題，應(yīng)與婚生子女同等對待，根據(jù)《婚姻法》有關(guān)離婚后子女撫
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