本文為2010年11月16日四川省建筑業(yè)協(xié)會建筑企業(yè)維權(quán)研討會上為全省建筑100強企業(yè)主講的課題之一，演講者是張笛律師。這篇文章詳細總結(jié)了建筑領域內(nèi)常見的法律風險，有案例，有分析，還給出了建議，非常全面，在此分享給大家。
我們知道，建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值的16%，這相當于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。去年以來國家在應對國際金融危機有4萬億投資，主要投到了建設工程方面，對整個建筑行業(yè)來講是一個重大機遇。同時我們應該看到建筑行業(yè)的風險和危機。據(jù)統(tǒng)計，2003年之前的五年，全國建筑行業(yè)累計被拖欠工程款5500個億，相當于2003年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。以成都法院為例，自1998年至2003年上半年，僅建設工程合同糾紛案件就受理了2204件。最近幾年,僅1年受理的案件就近千件。因此，建筑業(yè)的機遇和危機并存，我們的建筑企業(yè)維權(quán)意識及維權(quán)經(jīng)驗需要進一步增強。今天我給大家要交流的主要內(nèi)容有四個方面，分別是“建筑企業(yè)最常見的履約抗辯權(quán)的理解與運用”、“工程索賠及糾紛處理”、“建設工程合同風險防范及糾紛處理策略”、“情勢變更制度在建筑施工合同中的運用”?，F(xiàn)在先講“建設工程合同風險防范及糾紛處理策略”。
建筑施工企業(yè)常見風險有很多分類方式：如：技術(shù)與環(huán)境方面的風險、經(jīng)濟方面的風險、合同簽訂和履行方面的風險等，專家、學者、律師同行們在這方面，看問題角度不一樣，講的側(cè)重點也就有所不同。今天我給大家要講的是個人總結(jié)建筑活動中最常見的十大風險及其防范對策：
首先我們來看一起案例：
這個案件發(fā)生在自貢，自貢中院一審，省高院二審，基本案情如下：
隆寬公司是自貢中興建業(yè)有限公司市渝北區(qū)的一家三級房地產(chǎn)企業(yè)，于2004年通過拍賣方式取得自貢市匯東路與匯興路交叉口東北側(cè)宗地的開發(fā)權(quán)，所開發(fā)的項目的名稱為“重慶商業(yè)步行街和農(nóng)貿(mào)綜合市場”(以下簡稱“商貿(mào)大廈”)。隆寬公司在向外邀請招標的時候，首先與原自貢中興建業(yè)有限公司(以下簡稱“中興公司”)進行了實質(zhì)性的磋商。在磋商的時候，雙方約定以工程量清單核定“商貿(mào)大廈”一期工程的價格。在正式招標之前，雙方于2005年9月29日簽訂了工程造價為1977.85萬元的建筑施工合同(俗稱“陰合同”)。在同年10月10日的招標會上，另外有兩家公司前來競標，中興公司以此前“陰合同”約定的工程造價中標，并約定量單工程內(nèi)容簽訂了中標合同。按照規(guī)定，中標后的中興公司在承建“商貿(mào)大廈”一期工程時，必須嚴格“按圖施工”。直到開工前，隆寬公司才給施工單位提供了施工圖紙。按照工程量清單和隆寬公司提供的預算控制造價書顯示，“商貿(mào)大廈”一期工程的鋼筋總用量為1500余噸，而中興公司在按圖施工的過程中，剛將“商貿(mào)大廈”修至轉(zhuǎn)換層，就用去了1300噸鋼筋。施工單位立即發(fā)現(xiàn)了問題，原來隆寬公司根本沒有按照施工圖紙如實提供工程量，施工單位一位負責人找到了隆寬公司要求對工程量進行核增。隆寬公司的董事長付隆寬對施工單位說：“假如少了500噸鋼筋，我就補你300噸，并把二期工程給你做，保你不會虧本”。為了不影響工程的進度，中興公司便相信了隆寬公司法定代表人的多次口頭承諾，按照圖紙繼續(xù)施工，并于2006年11月30日正式竣工驗收后并移交給了隆寬公司。由于隆寬公司所提供的工程量清單隱瞞了實體工程量，中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程中墊付了大量的資金(僅鋼筋一項，隆寬就在工程量清單中隱瞞了800多噸，還有大量實體工程量未進入量單)，致使中興公司還有近百萬元的民工工資和600多萬元的工程材料款無法兌付，連墊入的幾百萬現(xiàn)金也無法收回。為此，中興公司找到隆寬公司，要求他們兌現(xiàn)當初的口頭承諾，按實際的工程量予以結(jié)算調(diào)整，隆寬公司卻一改先前的多次承諾，堅持以隆寬公司自己認定的招標合同固定價格予以結(jié)算，并僅支付了1400萬元的工程款。后經(jīng)司法鑒定，“商貿(mào)大廈”一期工程實際成本價為2800萬元，這便意味著，隆寬公司所提供給中興公司的工程量清單和預算控制造價書隱瞞了28.2%的工程成本。中興公司在修建“商貿(mào)大廈”一期工程，不但墊付了巨額工程款，而且還背負著700余萬元的應付債務，公司已經(jīng)被逼得瀕臨破產(chǎn)的境地。
2006年12月12日，中興公司(注：此后更名為“正智公司”)在與隆寬公司商談未果的情況下向自貢市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令中興公司與隆寬公司簽訂的建筑施工合同無效，并依法對工程量進行按實結(jié)算，支付工程余款和損失1640余萬元。同年12月25日，隆寬公司又向該院提起了反訴，稱雙方簽訂的建筑施工合同合法有效，不存在隱瞞工程量的情況，并請求法院判令按照被曲解的固定價格方式(即按1977.85萬元為結(jié)算總價)結(jié)算。
2007年4月20日，自貢中院開庭對兩案進行了合并審理。正智公司的代理律師認為，雙方在招投標之前(2005年9月29日)進行了實質(zhì)性的談判，違反了《招投標法》的43條、55條的強制性規(guī)定：招標人和投標人在招投標前，不得對工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，如果進行了談判影響了中標結(jié)果，則中標無效;《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十條規(guī)定，建筑工程發(fā)包方不得迫使承包方低于成本價格進行競標。正因為雙方的投標合同違反了《招投標法》和《建筑工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定，那么按照《合同法》第52條的規(guī)定，該合同為無效合同，按合同法第58條規(guī)定，法院應該依法按無效合同處理的原則對工程量進行按實結(jié)算。自貢中院的一審合議庭在評析案子的時候，回避了正智公司代理律師的上訴觀點，而認為實質(zhì)性談判合同和中標合同都是雙方真實意思的表示，應為有效合同。2007年5月29日，自貢中院對兩案做出一審判決：駁回了正智公司的訴訟請求，駁回了隆寬公司的其他訴訟請求，判令雙方的合同有效，但又并未按有效情況下對該案的實體進行結(jié)算處理。正智公司不服一審判決，已經(jīng)上訴到四川省高級人民法院。
在這起案件中，中興公司的損失是慘重的，我們很多施工企業(yè)，一兩起重大風險事件足以把企業(yè)辛苦打拼多年的家底徹底丟掉。這起案件，按今天我們本講的風險分類，涉及到招投標風險、業(yè)主變臉、陰陽合同風險等。下面我們來一一分析。
一、招投標過程中的風險：
1、招標詐騙
有人認為：招投標支配權(quán)力的人為總導演，招投標其實就是大家都在這兒演戲。兩個小時之內(nèi)專家臨時從各企業(yè)抽上來，在短時間內(nèi)不可能了解標書的準確程度，只有走過場,因此,招投標圍標現(xiàn)象很普遍。正因為有很多潛規(guī)則,也給詐騙分子打開方便之門。工程招標陷阱越來越多,真項目假招標、假項目真招標、假項目假業(yè)主假招標、真項目真業(yè)主假招標,各種詐騙手法花樣翻新，讓企業(yè)防不勝防。北京房山區(qū)法院06年以來共受理各類的這種案件一共是28件39人，被騙單位就多達了73家，涉案金額高達到1593萬余元，其中它的個案合同標底已經(jīng)達到了6.9個億。下面我們看發(fā)生在四川的兩個案件：
案例1：四川省崇州無業(yè)人員朱伯良伙同朋友開了一家空殼公司，假借建筑工程招投標，大肆騙取建筑單位投標保證金一百多萬元，被崇州法院判處有期徒刑14年。
2003年12月，朱伯良伙同朋友注冊成立了成都市良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，該公司與香港一家公司合資，在雙方均無資金投入的情況下，又注冊成立了四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司，朱伯良任董事長。2004年2月一9月期間，朱伯良等人在新津、崇州等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)租用土地，在沒有資本金的情況下，以修建成都良珀農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司、四川珀大農(nóng)牧科技發(fā)展有限公司綠色飼料種養(yǎng)基地工程的名義，在未得到當?shù)刂鞴懿块T許可的情況下，擅自在媒體上發(fā)布虛假建筑工程招投標公告、資格預審公告，采取同一工程多次發(fā)包的方式，先后同參與投標的建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，通過收取報名費、資料費、投標保證金、履行合同保證金、借款等手段，騙得四川、福建、重慶、北京等地的64家建筑工程單位的信任，共騙取投標保證金118.6萬元。隨后，朱伯良等人將騙得的資金用于公司的日常開支和利潤分配。
案例2:陳x合同詐騙、虛報注冊資本案
陳x，男，1974年3月27日出生于四川省威遠縣，漢族，初中文化，捕前系四川誠信恒亮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人，住威遠縣東聯(lián)鎮(zhèn)李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同詐騙罪、偽造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。
2006年1月，被告人陳x為獲取非法利益，偽造了中建六局五公司公章。2007年2月，陳x利用中建六局五公司成都分公司(以下簡稱成都分公司)委托“聚業(yè)公司”代辦營業(yè)執(zhí)照，該公司業(yè)務員陳x露將成都分公司公章暫放陳x處的便利條件，私自偽造了一套成都分公司印章;同年4月9日，當成都分公司向陳x索要印章時，陳x將其偽造的印章交回，騙得成都分公司公章和財務專用章。2007年3月，陳x使用偽造和騙取的印章，用偽造的中建六局五公司相關(guān)任命文件，委托陳x露將工商部門登記的成都分公司經(jīng)理史xx變更為陳x。
2006年12月至2007年8月期間，被告人陳x冒用中建六局五公司或成都分公司的名義，使用偽造、騙取的印章，采取重復發(fā)包和虛假發(fā)包的手段，與有關(guān)公司及個人簽訂工程承包合同，以收取合同保證金的名義,先后騙取李xx合同保證金500萬元、成都市治勇建筑勞務有限公司的楊x130萬元、四川省長鑫勞務輸出服務有限公司賴xx150萬元、中國建筑裝飾工程公司西南分公司馮x60萬元、資陽市環(huán)宇建筑安裝勞務有限公司謝xx30萬元，共計騙取“合同保證金”870萬元。
2007年3月，被告人陳x冒用成都分公司名義，使用騙取的成都分公司公章和財務專用章，與四川建幫建筑勞務有限公司廖某某簽訂工程合作協(xié)議，以收取“民工工資保證金”為名，騙取該公司現(xiàn)金60萬元。
2006年7月至2007年3月期間，被告人陳x冒用中建六局五公司名義與四川嘉昕房地產(chǎn)公司簽訂工程承攬合同，取得了彭山縣澎湖灣國際生態(tài)社區(qū)工程的承建權(quán)后，在不具備履約能力的情況下，冒用中建六局五公司或成都分公司名義，使用偽造和騙取的印章，與成都市第八建筑工程公司、四川時代經(jīng)典建設工程有限公司、四川海頓建材有限公司簽訂了建筑工程施工或安裝合同。陳x把從四川嘉昕房地產(chǎn)公司獲取的4000余萬元工程款主要用于歸還其欠付的高利貸利息以及揮霍耗用，導致拖欠前述公司工程款共計309萬余元無力償還。
陳x后被成都中院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
上訴后被省高院駁回上訴，維持原判。
上述兩個案例，其詐騙手段都有很強的隱蔽性，一般人很難識破。
▲▲建議(1)、施工企業(yè)應該事先調(diào)查發(fā)包方的詳細情況，如案例1，投標單位應同時向有關(guān)審批單位進行了解和實地考察，審查項目的真實性、合法性。查詢招標備案情況。以四川為例，招標信息通常在省財政廳政府采購網(wǎng)、四川招投標網(wǎng)、四川建設網(wǎng)等發(fā)布，建筑企業(yè)還應多留意住房與城鄉(xiāng)建設廳的官方網(wǎng)站的信息。(2)、對發(fā)包方的資質(zhì)情況、企業(yè)基本情況可以深入建設主管部門、招投標管理部門、工商行政管理部門進行詳細地了解。如案例2，還應同時向中建六局詢問其子公司及分公司的真實情況。如果遇到不是必須進行招投標的項目更需要做好項目合法性及前期手續(xù)辦理情況調(diào)查，綿陽市曾有家建筑企業(yè)，簽約前一天找到我們幫忙調(diào)查分析項目的合法性、可行性分析，，我們在一大堆資料中發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)人和發(fā)包方不一致，再查詢企業(yè)檔案，發(fā)現(xiàn)了更多問題，由此避免了企業(yè)被詐騙的結(jié)果發(fā)生。
2、除招標詐騙外，合法的招標，建筑企業(yè)也要預防招標陷阱
自2008年12月1日起實施的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(gb50500—2008)，其中1.0.3規(guī)定：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設項目，必須采用工程量清單計價?，F(xiàn)在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風險，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標方未全面審查招標文件，合同條款暗藏風險，仍然草率報價。
下面我們舉例具體來分析:
案例1：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。最終實際批準的混凝土工作量為66000m3。對此雙方?jīng)]有爭執(zhí)，但承包商堅持原合同工程量為40000m3，則增加了65%，共26000m3;而業(yè)主認為原合同工程量為56000m3，則增加了17.9%，共10000m3。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為56000m3。作為固定總價合同，這個16000m3的差額(即56000—40000)最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔。同樣的問題出現(xiàn)在我國的一大型商業(yè)網(wǎng)點開發(fā)項目中。本項目為中外合資項目，我國一承包商用固定總價合同承包土建工程。由于工程巨大，設計圖紙簡單，做標期短，承包商無法精確核算。對鋼筋工程，承包商報出的工作量為1.2萬噸，而實際使用量達到2.5萬噸以上。僅此一項承包商損失超過600萬美元。
案例2：某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為：“本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設計變更導致價格增減另外計算?！北竞贤炞趾蠼?jīng)過了法律機關(guān)的公證。本合同屬固定總價合同。在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設計圖紙過粗，后來設計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應由承包商承擔。開工后約5個月，承包商再作核算，預計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。
▲▲建議如果采用固定價格合同，招標人在招標時應使用施工圖，且應有比較詳細的圖說和施工要求，投標企業(yè)對圖紙和說明中不明確的地方應及時通過詢標要求招標人明示，并做好詢標答疑的詳細記錄,報價時，應與施工圖紙認真核對，造價管理專業(yè)人員應發(fā)揮作用。法律條款中有不合理得部分或暗藏風險的要由專業(yè)人員仔細分析并提出修改意見。好的合同應是兼顧雙方利益的合同，對極不合理的條款，法律顧問應敢于提出自己的意見。
二、出借、掛靠資質(zhì)
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)實中有50%的中型建筑公司都靠掛靠獲益，70%以上的建筑工程承包糾紛案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題,80%的建筑公司都沒有一線施工隊伍?，F(xiàn)實中有些建筑公司，包括小有名氣的建筑公司,本身沒有施工人員，但竟然下設二十余個施工隊或項目部,我們可以在成都市區(qū)的部分工地看到,直接以個人名字命名的項目部。這些工程隊或項目部向建筑公司交納管理費，但是一旦出問題,按《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定,建筑公司可能會沒收非法所得，有些比較嚴重的情況會被記入不良行為記錄。比如，2010年7月23，德陽市規(guī)劃和建設局對重慶市某建設有限公司進行了處罰，因為經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)什邡市雍城中學一標段項目經(jīng)理注冊建造師梁某的注冊建造師證為假證;現(xiàn)場施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員均不是壓證人員;綿竹市s105線成青路綿竹段二期改造工程ⅰ合同段，檢查中發(fā)現(xiàn)該項目經(jīng)理注冊建造師代某的注冊建造師證系假證。由于該公司允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程，最后該公司被扣26分。如果長期這樣下去，企業(yè)資質(zhì)如果被降級或吊銷是很可怕的，類似重慶這家企業(yè)因出借資質(zhì)被處罰的今年四川有很多起。去年我們做了幾起建筑企業(yè)并購的案件,我知道資質(zhì)是很管錢的,二級土建資質(zhì)企業(yè)收購價在100萬左右。我覺得企業(yè)應該特別珍惜自己的信用和資質(zhì)。實踐中有同行的做法是變外部掛靠為內(nèi)部承包、控制掛靠人的工程款和印章、委派五大員參與施工現(xiàn)場管理等，這些措施只能降低風險不能徹底杜絕。
三、分包人違約或發(fā)包人指定分包人
現(xiàn)實操作中承包人將其他公司編入承包人項目經(jīng)理部下的土方一隊,隧道一隊,由于其并非承包人內(nèi)部編制,且其項目經(jīng)理未注冊在該公司,所以本質(zhì)上還是分包,不是內(nèi)部承包關(guān)系。對于分包人管理應特別注意,對分包人可以考慮實行履約擔保，預防分包人違約帶來的風險;對分包工程和勞務分包隊伍的進度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實施管理，減少連帶風險。
強調(diào)一點：上海有一位律師，名氣還很不錯的，把《建設工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)進行了很多修改，將合同文件組成及優(yōu)先解釋順序進行了有利于業(yè)主方的調(diào)整，對簽證與索賠設置了很多限制條件，對有利于承包人的不作為默示條款進行了調(diào)整，為業(yè)主方設計了總包+指定分包的發(fā)包模式，這值得我們作為承包企業(yè)的法律顧問研究?，F(xiàn)實中我們的施工企業(yè)害怕得罪業(yè)主方，業(yè)主指定什么都認。我覺得折衷的辦法是對于業(yè)主的指定分包，若總承包人必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂三方協(xié)議，即發(fā)包人、指定分包人三方來簽，約定總承包人僅履行總包管理之責，付款義務在發(fā)包人一方，并且總承包人向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。
四、項目經(jīng)理亂作為
2010年11月5日《成都商報》報道的一起案件-《項目經(jīng)理找人告自己100多萬不義財落腰包》，想必大家都有印象。在該案中蔣某掛靠在華興公司名下?lián)雾椖拷?jīng)理，2006年7月，蔣某洽談下了一個幼兒園的承建工程2007年11月，蔣某的其他工程差了華興公司的款項。由于資金周轉(zhuǎn)不靈，蔣某先偽造了虛假的分包協(xié)議與債權(quán)文書等，然后讓自己手下的工頭鄒某、趙某和黃某到法院起訴自己。在法院起訴時，蔣某刻意隱瞞了自己將工程轉(zhuǎn)包給黃某的事實。鄒某等人也表示蔣某和華興公司承建該工程，他們只是討要農(nóng)民工工資。雙流法院根據(jù)鄒某等原告所舉的虛假證據(jù)，以及“被告”蔣某承認自己確實拖欠工資，做出了民事調(diào)解書。華興公司作為單位法人要承擔全部責任。法院確認確定由華興公司支付3人人工工資款130余萬元。2008年1月起，雙流法院根據(jù)上述生效的民事調(diào)解書對華興公司進行了強制執(zhí)行，扣劃了該公司在音美幼兒園的建筑工程款100余萬元給鄒某等人。后因事情敗露，蔣某被警方抓獲，雙流法院以妨害作證罪判處他有期徒刑3年。
據(jù)某縣建筑業(yè)協(xié)會調(diào)查，最近三年來，項目經(jīng)理為躲債而隱逸，不支付材料款和民工工資，為敲詐錢財而虛假起訴，竊取建筑企業(yè)大額資金等現(xiàn)象時有出現(xiàn)，嚴重損害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益，擾亂了建筑市場的正常秩序。一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)就因為項目經(jīng)理的詐騙，在上海被起訴，涉案金額高達數(shù)千萬元，最后不得不實行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。另有一家一級資質(zhì)建筑企業(yè)先后接到了39起訴訟和20多起非訴訟催討。還有幾家企業(yè)因項目經(jīng)理詐騙引發(fā)的訴訟瀕臨破產(chǎn)。還有一些建筑企業(yè),項目部章被項目負責人做為合同章來簽訂一些合同,產(chǎn)生糾紛后結(jié)果由企業(yè)來承擔。
▲▲建議中建總公司如何管理他們的項目經(jīng)理?他們有一個重要的規(guī)則叫三堂會審，對重大事項項目經(jīng)理、部門經(jīng)理、主管的副總層層把關(guān)，項目的目標責任制明確，項目經(jīng)理干好了他就可能將來職位就提升，獎金就很豐厚，干不好，那就要罰錢，甚至預先讓他的錢都抵押在公司。我們建筑企業(yè)對項目經(jīng)理管理太松散，項目經(jīng)理的權(quán)限太大了，這對企業(yè)來說風險很大。預防風險則要加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管，尤其是合同審查、印章使用和項目經(jīng)理的任命、授權(quán)范圍等均應做好控制。
五、承包人墊資施工、融資風險
承包人墊資施工實際是窮幫富。四川某路橋集團有限公司訴某縣人民政府一案中，被告欠付的工程款就達3071726元;成都某建筑工程公司訴某兩家置業(yè)公司一案中，兩被告欠付原告的工程款就達高達31796795元。企業(yè)墊資占了很大部分。
▲▲建議現(xiàn)實中很多項目需墊資施工、已無法避免，此類情況應對業(yè)主方的信譽、償債能力、項目資金來源、到位情況等進行全面考察后再決定是否墊資;簽合同時對墊資條款約定好還款時間及支付保障。最高法院研究室有關(guān)人士在接受《建筑時報》記者采訪時對墊資是否屬于可以優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款時解釋說：承包人墊付的資金確實已經(jīng)物化到建設工程中的部分，“應該納入《合同法》286條所稱的‘工程價款’的范圍，并且應該優(yōu)先受償。因此，承包人應注意付款的時間不要約定為超過竣工以后的6個月，以免喪失優(yōu)先受償權(quán);此外，還應督促業(yè)主方按月形象進度支付工程款。
六、施工、業(yè)主、監(jiān)理關(guān)系不穩(wěn)定，業(yè)主變臉，口頭承諾經(jīng)常變。
有一對小兩口都是干土木施工行當?shù)?，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩問媽媽：業(yè)主、設計院、施工單位、安監(jiān)站、監(jiān)理都是干什么的?其母回答：業(yè)主就象你爹，什么也不干，整天背著個手光知道訓人。設計院就象你爺爺，思想保守，觀念落后，提著個鳥籠子瞎晃悠，到處指指點點其實啥事也不管。施工單位就象你媽，整天傻干活，忙里忙外，有時還要挨你爹、你爺?shù)挠?。安監(jiān)站就象你奶奶，處處看你媽不順眼，整天嘮嘮叨叨，但誰也不聽她的。小孩又問：還有一個監(jiān)理單位是什么呢?其母說，監(jiān)理就像你，說是監(jiān)督爸、媽的，但又吃爸媽的飯、穿爸媽的衣、花爸媽的錢，只能裝裝樣子監(jiān)督一下爸媽，不過有時耍起小脾氣來，老媽還得還哄著你。實際上，業(yè)主和施工單位關(guān)系就如同時下離婚率高的婚姻關(guān)系，并不穩(wěn)定。業(yè)主經(jīng)常口頭痛快承諾但事后拒不認帳：先干后談，前后判若二人，防范這種風險的辦法，我覺得應該“小事糊涂，大事要聰明”。尤其是對于業(yè)主方的口頭承諾，涉及數(shù)額較大的變化，項目經(jīng)理要有簽證意識和習慣，要趁大家關(guān)系尚好時及時簽下書面憑據(jù)。開篇案例中自貢的施工企業(yè)應該吸取教訓。
七、建筑企業(yè)以欠條換工程款
當建筑企業(yè)在施工過程中依照合同分批向發(fā)包方要錢時，必須先給發(fā)包方打欠條才能得到。當工程雙方結(jié)算時，建筑企業(yè)雖然給發(fā)包方出具了正規(guī)的發(fā)票，但原來所打的欠條卻因為對方要入賬而要不回來，甚至有發(fā)包方又利用這些欠條通過法院要求建筑方還款。河南鄭州就出現(xiàn)了這么一起案件。鄭州市中原第一建筑工程有限公司(下稱中原一建)給鄭州市江山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱江山房產(chǎn))蓋樓，江山房產(chǎn)向中原一建支付工程款。每次中原一建從江山房產(chǎn)那里拿到工程款時都需要給江山房產(chǎn)打一張欠條。最后，當中原一建把一座新樓房交給江山房產(chǎn)時，江山房產(chǎn)竟要求中原一建歸還所“欠”款項。2004年12月17日，鄭州高新技術(shù)開發(fā)區(qū)法院作出判決，判令中原一建全額返還借款，并沒收借款產(chǎn)生的利息。
工程款官司多是施工方向發(fā)包方追討工程款，因為發(fā)包方不可能在工程沒竣工前將工程款全數(shù)預支，像本案這樣在工程竣工后，發(fā)包方向施工方追索預付工程款的案件在河南尚屬首例。
▲▲建議施工企業(yè)在領取工程款的過程中難免會遇到業(yè)主方的刁難，以欠條換工程款確屬迫于無奈，但是施工企業(yè)在收取工程款時應在打的借條上注明是什么工程、此借條在什么情況下失效(譬如工程進度到什么程度時)等，以便有效避免此類糾紛。
八、結(jié)算風險：審計的隨意性、隨意克扣。
四川某實業(yè)有限公司訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，工程竣工時重慶一家造價審計單位審計的結(jié)果是8674萬余元;審理中四川一家建筑工程造價司法鑒定所審計的結(jié)果卻只有5249萬余元，即對同樣一項工程審計的造價相差達3425萬元。還有借行政審計干預合同自由，我們曾處理廣元劍閣縣某機關(guān)樓修建即是如此。此外，業(yè)主還常對施工企業(yè)單方面進行的罰款，我認為建筑企業(yè)該拒絕的就要拒絕，已有司法判例，對業(yè)主罰款是不支持的。最高法院在中國建筑第二工程局與河南裕達置業(yè)有限公司拖欠工程糾紛上訴案的判例解析中，認為：在民事活動中，一方當事人對另一方當事人處以罰款，不受法律保護。裕達公司作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權(quán)對承包方進行罰款，雙方所簽合同中對此又沒有專門約定，故中建二局提出這部分罰款屬于裕達公司濫用業(yè)主優(yōu)勢進行的非法罰款，不應從工程款中扣除410800元款項的理由成立，應予支持。
▲▲建議防范這類風險，如無法協(xié)商，應及時起訴，盡量避免無休止的審計或鑒定。
九、項目手續(xù)不齊仍施工的風險
“先上車后補票”，邊勘察、邊設計、邊施工在建筑活動中是常有的事。其實誰都知道這是不允許的，但為了趕工程進度，為了省錢，有的開發(fā)商就顧不上這些了，而有些監(jiān)管部門也是大開綠燈。如四川某房地產(chǎn)開發(fā)公司成都公司訴成都某實業(yè)有限公司聯(lián)合建房一案中，聯(lián)建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門質(zhì)檢為合格。但直至訴訟發(fā)生，該統(tǒng)征地的土地出讓金都未向國土部門繳齊，房地產(chǎn)開發(fā)公司未能取得施工許可證，但是卻獲得了定點通知書、施工灰線大樣檢查表、建設用地規(guī)劃許可證以及某區(qū)統(tǒng)一征地辦公室允許先期使用該統(tǒng)征地的證明。本案的一個關(guān)鍵問題在于：統(tǒng)一征地辦公室在該征用地的土地使用證欠缺及規(guī)劃紅線內(nèi)尚有部分住戶未進行拆遷安置的情況下，違反相關(guān)規(guī)定，出具了允許先期使用的證明。
需要特別注意的是，由于建設單位未取得相關(guān)建設用地手續(xù)、規(guī)劃手續(xù)等，如果手續(xù)不全，其與施工方所簽訂的合同，法院審理時可能認定為無效合同。此時，對于施工方的工程款，則需要確認工程造價，如鑒定出的造價額低于合同約定的造價，對施工方是不利的。未取得土地使用權(quán)證和建設工程規(guī)劃許可證的，按照最高法關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋9規(guī)定，施工合同無效，而按城鄉(xiāng)規(guī)劃法40條規(guī)定，未辦理建設工程規(guī)劃許可證，屬于違章建筑，不可能通過竣工驗收，也就無法進行竣工結(jié)算。按解釋19條規(guī)定，法院對此類要求支付價款案件不予受理。
▲▲建議業(yè)主方手續(xù)不齊，施工企業(yè)應要求補齊，施工過程中還應考慮要對方提供擔保。
十、黑白合同，鴛鴦合同
成都市某建筑工程公司訴成都某置業(yè)公司一案中，雙方當事人于1996年6月8日簽定了一份由工商行政管理局監(jiān)制的《建設工程施工合同》。該合同第20條規(guī)定：合同經(jīng)鑒證后十天內(nèi)，按工程暫定價的25%撥付工程預付款，總金額為775萬元;第22條規(guī)定：每月5日前支付上月工程進度款。該合同經(jīng)成都市建設工程合同管理辦公室鑒證。同年11月28日，雙方當事人又私下簽定了《某商業(yè)中心工程補充合同》。該合同第五項載明：“乙方(施工單位)在開工時，不收取工程預付款，乙方愿墊資修建地下室主體結(jié)構(gòu)，其墊資款在地下室主體完工后由甲方(建設方)支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范圍內(nèi)工程竣工時付。如在施工中甲方資金臨時發(fā)生梗阻時，乙方保證施工的連續(xù)進行”。合同雙方當事人正是通過簽定補充合同的方式變更了原依法訂立的合同，并對工程款給付作了大幅度的修改，以此避開了建筑工程合同管理部門對合同的監(jiān)管。最后雙方為結(jié)算發(fā)生糾紛訴至法院。
雖然最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。但實際上陰陽合同效力的司法認定全國各地對此判法不一樣的，司法解釋認為以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，有的地方認為按實際履行的來算。開篇案例自貢中興建業(yè)有限公司訴重慶隆寬公司案件，企業(yè)遭遇巨大的風險，一個重要的原因也是陰陽合同爭議。我個人認為：如果是必須招投標的項目，一定要小心，如果不是，如果一定要簽，先把故意少算的部分補上。
結(jié)束語美國高盛公司之所以在金融危機中一枝獨秀，避免巨虧，是因為他們有一個寫滿風險的大轉(zhuǎn)盤，每天都要轉(zhuǎn)一下，發(fā)現(xiàn)有風險因素，立即分析交易和投資是否要做，風險如何解決，我們的建筑企業(yè)需要借鑒。
吳玲律師辦案心得：“歷寒暑以求成，沐風雨以發(fā)展，瞻天下以存正義！” 受人之托，忠人之事，辦案要始終將當事人的利益放在第一位。
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