兩高兩部發(fā)布《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》，其中犯罪嫌疑人基于不同的目的對被害人使用軟暴力，可構(gòu)成多種犯罪，為使讀者對于這些犯罪情形以及對于其中的“軟暴力”有深入的了解，本期法信干貨小哥整理了相關(guān)裁判規(guī)則和司法觀點，供法律人參考。
1.采用軟暴力手段向個體搬運工強拿硬要“管理費”，嚴重破壞社會秩序的，構(gòu)成尋釁滋事罪——劉某英等5人尋釁滋事案
案例要旨：行為人有組織地采用滋擾、糾纏、尾隨等軟暴力手段多次向個體搬運工非法收取“管理費”，屬于強拿硬要，其在一定范圍內(nèi)欺壓百姓，嚴重破壞社會秩序，構(gòu)成尋釁滋事罪。
審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁區(qū)人民法院
案例來源：《人民法院報》 2019年4月9日第3版
2.惡勢力團伙為討債利用“軟暴力”手段滋擾、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的，可成立尋釁滋事罪——白某某、王某尋釁滋事案
案例要旨：為討債務(wù)，糾集多人多次以堵門、噴涂字體、潑糞、擺放花圈及貼條幅、砸玻璃等方式滋擾、恐嚇被害人，符合惡勢力犯罪團伙利用“軟暴力”實施犯罪的情形，嚴重影響他人工作、生活，造成惡劣社會影響的，且經(jīng)有關(guān)部分制止后仍繼續(xù)實施的，可成立尋釁滋事罪。
案號：（2018）冀0406刑初234號
審理法院：河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院
3.雖未使用器械，未進行毆打，但采用“軟暴力”的方法使被害人產(chǎn)生心理恐懼，從而強行索取被害人財物的，可成立敲詐勒索罪——劉某某等人犯敲詐勒索
案例要旨：以非法占有為目的，多次組織多人對非法營運人員采取威脅、糾纏、恐嚇被害人不讓其離開等精神強制的“軟暴力”的方法，雖未使用器械，未進行毆打，但使被害人產(chǎn)生心理恐懼，強行索取被害人財物的，可成立敲詐勒索罪。
案號：（2018）川0623刑初259號
審理法院：四川省中江縣人民法院
4.采取軟暴力手段，強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的，可成立強迫交易罪——李鵬強迫交易案
案例要旨：采用在收管理費的過程中進行言語威脅、雇傭社會閑散人員制造聲勢、圍在攤位前干擾商戶做生意等軟暴力手段，對商戶形成心理威懾和強制，再以協(xié)商的名義逼迫商戶同意不平等事項，屬于采取威脅手段強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的，可成立強迫交易罪。
案號：（2018）冀1023刑初182號
審理法院：河北省廊坊市永清縣人民法院
5.為討債，采取軟暴力方法剝奪他人自由的的，可構(gòu)成非法拘禁罪——謝某、李某非法拘禁案
案例要旨：為討要債務(wù)，將被害人帶往異地，采取陪吃、陪住、陪玩的軟暴力方法非法剝奪被害人人身自由，構(gòu)成非法拘禁罪。
案號：（2015）茂電法刑初字第992號
審理法院：廣東省茂名市電白區(qū)人民法院（原茂港區(qū)、電白縣人民法院合并）
1.恐嚇、威脅以及隱性脅迫等行為均可納入“軟暴力”的范疇
“軟暴力”是近年來刑事司法實踐中多次出現(xiàn)并被使用的“高頻詞”。例如，“兩高一部”《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》就使用了滋擾型“軟暴力”的提法。2018年1月，為深入開展掃黑除惡專項斗爭，最高檢也下發(fā)通知要求嚴厲打擊“軟暴力”等犯罪。但是，“軟暴力”并非法律概念，需要對其內(nèi)涵和外延作出準(zhǔn)確理解，否則，將造成司法實踐中的困擾。
有觀點認為：“軟暴力的實質(zhì)是精神暴力，是指肉體暴力之外的能夠影響、左右、強制甚至控制他人內(nèi)心選擇和真實意思表示的行為?！惫P者認為，上述觀點并不妥當(dāng)。首先，從語法表達的結(jié)構(gòu)上來看，“軟”暴力和“硬”暴力都是對暴力特征的形容，反映的是暴力的性質(zhì)；“精神”暴力與“肉體”暴力則強調(diào)的是暴力的內(nèi)容與對象。所以，“軟暴力”與“精神暴力”并非同一概念，亦非同一涵義。其次，從實際表現(xiàn)來看，“軟暴力”并非不使用（硬）暴力，只不過其使用的暴力程度可能較輕微，難以評價為違法意義上的“暴力”。再次，“軟暴力”并非僅僅針對被害人的精神，完全可能存在對被害人的人身實施的軟暴力，例如拍肩膀、摸臉頰（并非扇耳光）等。因此，如果將“軟暴力”限定于“精神暴力”，在邏輯上不周延，在實踐中不可行，在理論上講不通。
筆者認為，“暴力”是一種行為，其實質(zhì)是對行為對象的身體或精神造成威脅或損害。從程度上講，暴力有輕有重；從形態(tài)上看，暴力可能是有形的，也可能是無形的。軟暴力的實質(zhì)，是對被害人的心理形成某種強制或脅迫；其主要方式是通過一定的行為作用于被害人的身體或心理。基于此，我們可以得出如下結(jié)論：第一，“軟暴力”對應(yīng)的是“硬暴力”，“精神暴力”對應(yīng)的是“肉體暴力”，但“軟暴力”不等于“精神暴力”，“硬暴力”也不等于“肉體暴力”。第二，“軟暴力”與“精神暴力”之間是交叉關(guān)系，“硬暴力”與“肉體暴力”之間也是交叉關(guān)系；換言之，“軟暴力”不限于“精神暴力”，“硬暴力”亦不限于“肉體暴力”。第三，“軟暴力”與“肉體暴力”之間是交叉關(guān)系，“硬暴力”與“精神暴力”之間也是交叉關(guān)系；換言之，“軟暴力”也有可能針對被害人肉體實施，“硬暴力”也有可能對被害人的精神產(chǎn)生重大脅迫。
此外，關(guān)于“軟暴力”與“威脅”之間的關(guān)系，有觀點指出：“大多數(shù)軟暴力行為應(yīng)歸于‘暴力、威脅之外的其他手段’。”按照這一觀點，“軟暴力”與“威脅”之間是對立關(guān)系。但這一觀點還有商榷的余地。當(dāng)行為人采取滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂他人正常工作生活秩序時，實際上已經(jīng)給被害人的心理形成了內(nèi)心恐懼，完全符合“威脅”的要義，行為人的行為可能觸犯尋釁滋事、強迫交易罪等罪名。如果認為行為人的行為只是“軟暴力”而非“威脅”，必然造成處罰的漏洞。行為人實施“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢”等“軟暴力”行為時，或多或少都會含有恐嚇、威脅乃至輕微暴力的成分，將“軟暴力”與“威脅”對立起來并不妥當(dāng)。
筆者認為，“軟暴力”與“威脅”之間是包含關(guān)系，亦即所有的威脅都屬于軟暴力，但軟暴力不限于威脅。例如，司法實踐中部分惡勢力人員采取“跟貼靠”等方式向他人索債，但與被害人并無任何交流，此時可以將其評價為糾纏型軟暴力，但尚不屬于威脅。又如，惡勢力人員采取貼標(biāo)語、潑油漆、放鞭炮等方式向被害人索債，此時也可將其行為認定為滋擾型軟暴力，其中部分行為（如潑油漆）還可以評價為威脅?？梢姡洷┝Φ姆懂牬笥谕{并且包含威脅。事實上，恐嚇、威脅以及隱性脅迫等行為均可納入“軟暴力”的范疇。
（摘自：《“軟暴力”的新理解》，作者：周海浪，載于《檢察日報》2018年07月02日，第3版）
2. “軟暴力”系構(gòu)成黑惡勢力犯罪諸多犯罪種類的手段形式之一
2018年初，中央部署開展的新一輪掃黑除惡專項行動中，面對這一新形勢，準(zhǔn)確對焦將刑事政策、規(guī)范治理的重點放在“軟暴力”這一新時期黑惡勢力犯罪的主要犯罪手法上，及時出臺《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），準(zhǔn)確把握了黑惡勢力犯罪的發(fā)展規(guī)律，及時回應(yīng)了黑惡勢力犯罪治理中的焦點與難點問題。
（1）準(zhǔn)確定位“軟暴力”的法律地位與性質(zhì)
《意見》承繼了2018年初“兩高”“兩部”頒發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2018]1號）（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定的精神，針對理論界與實務(wù)界爭議頗多、實踐操作困惑較大的“軟暴力”法律定位模糊、法律屬性存疑等重大問題，首次明確將“軟暴力”這一類違法犯罪形式界定為“違法犯罪手段”，換言之，“軟暴力”系構(gòu)成黑惡勢力犯罪諸多犯罪種類的手段形式之一，并非獨立的犯罪罪名與類型?！兑庖姟返谖鍡l、第七條、第八條等的用語表述方式，進一步強調(diào)了認定存在相應(yīng)的“軟暴力”行為之后，構(gòu)成強迫交易、尋釁滋事、敲詐勒索等黑惡勢力犯罪的具體罪名仍需要“同時符合其他犯罪構(gòu)成要件”。
這一界定方式體現(xiàn)在刑法罪刑法定原則的約束下，在法治軌道上回應(yīng)“軟暴力”這一新型黑惡勢力犯罪主要行為模式帶來的挑戰(zhàn)，將“軟暴力”作為各具體犯罪構(gòu)成要件中的客觀行為加以對待與規(guī)范，既有助于對黑惡勢力“打早打小”，同時兼顧“打準(zhǔn)打?qū)崱钡膾吆诔龕赫呖傄蟆?/p>
（2）精準(zhǔn)細化規(guī)定了“軟暴力”違法犯罪手段的表現(xiàn)形式
《意見》第一條對“軟暴力”進行了概括式的界定，第二條進一步作出列舉式規(guī)定，根據(jù)過去長期的司法實踐特別是2018年掃黑除惡專項行動過程中的執(zhí)法司法經(jīng)驗，對“軟暴力”犯罪手段的通常表現(xiàn)形式進行了詳盡的列舉。這對于指導(dǎo)一線辦案機關(guān)準(zhǔn)確認定“軟暴力”的各種復(fù)雜表現(xiàn)形態(tài)，準(zhǔn)確、精準(zhǔn)地打擊“軟暴力”式的黑惡勢力犯罪極具指導(dǎo)價值。在列舉的各種常見表現(xiàn)形式中，非法侵入他人住宅、破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑灑污物、斷水?dāng)嚯?、堵門、驅(qū)趕從業(yè)人員、派駐人員從而控制廠房、辦公區(qū)、經(jīng)營場所、擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等各類形式的“軟暴力”表現(xiàn)方式不一而足，從各個方面涵蓋了“軟”字的具體形態(tài)，有助于眾多的執(zhí)法一線人員以及社會各界形象化、具象化的理解“軟暴力”的內(nèi)涵、外延，推動“軟暴力”違法犯罪活動的打擊工作進一步走向精準(zhǔn)化。
近年來利用互聯(lián)網(wǎng)等各種新型信息工具實施“軟暴力”違法犯罪行為的案件快速增加，《意見》第二條第二款專門明確“通過信息網(wǎng)絡(luò)或者通訊工具”實施的符合本意見界定方式的各類違法犯罪手段，也應(yīng)當(dāng)認定為“軟暴力”行為，這一規(guī)定，實現(xiàn)了網(wǎng)上與網(wǎng)下“軟暴力”的全面打擊、一體規(guī)范。
（3）正確處理了“軟暴力”與黑惡勢力犯罪的體系關(guān)系
“軟暴力”與暴力、次暴力等物理強制色彩更為濃重的違法犯罪手段對應(yīng)而存在，系黑惡勢力犯罪組織、犯罪集團發(fā)展到一定階段后呈現(xiàn)出來的更為隱蔽、犯罪成本更為低廉、游離于法律邊緣的一類典型犯罪手法，其本身與黑惡勢力犯罪的形成、發(fā)展息息相關(guān)。正是基于這一犯罪規(guī)律，《指導(dǎo)意見》及新一輪掃黑除惡專項行動才將“軟暴力”作為了規(guī)制的重點，更為重要的是無論是《指導(dǎo)意見》還是《意見》都并非孤立的規(guī)范“軟暴力”行為，而是將其納入到黑惡勢力整體規(guī)制體系中，強調(diào)了“軟暴力”系以暴力為基礎(chǔ)、以暴力為威懾的一類特殊形式的準(zhǔn)暴力行為方式。換言之，“軟暴力”與暴力之間存在著難以割裂的細密聯(lián)系，正是基于這一法律判斷基礎(chǔ)，掃黑除惡專項行動中方才將“軟暴力”行為作為了規(guī)制的重點。
《意見》第三條明確規(guī)定，認定構(gòu)成“軟暴力”的各項行為須具備的各種情形均體現(xiàn)了與黑惡勢力犯罪及其暴力色彩之間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，比如本身就是黑惡勢力實施的，或者以黑惡勢力名義實施的，曾為黑惡勢力實施的犯罪而再次犯罪的，攜帶兇器實施的，有組織性行為或足以使人認為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能的。這些明文列舉的情形進一步肯定了《指導(dǎo)意見》及先前多部司法規(guī)范性文件中對黑惡勢力行為方式的確立原則，即“軟暴力”須與黑惡勢力集團、組織的成立及其暴力行為方式之間存在直接聯(lián)系，單純的、獨立的“軟暴力”行為不適用本《意見》的各項規(guī)定，能否構(gòu)成個罪應(yīng)另當(dāng)別論，適用先前既有的入罪評價標(biāo)準(zhǔn)。
總體上看，《意見》及時有力地回應(yīng)了掃黑除惡專項斗爭中的打擊重點、難點，針對黑惡勢力犯罪的發(fā)展規(guī)律，在《指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，總結(jié)一年來的掃黑除惡司法實務(wù)經(jīng)驗，對“軟暴力”刑事案件的處置提供了精準(zhǔn)、細密的工具清單。同時《意見》也堅持了法治底線，在界定“軟暴力”的法律性質(zhì)、表現(xiàn)形式及其成立要件等方面，實現(xiàn)了“打早打小”的防治策略與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡乃痉ú呗灾g的有機結(jié)合。
（摘自:《在法治軌道上精準(zhǔn)打擊“軟暴力”犯罪》，作者：程雷，選自《人民法院報》，2019年04月13日第2版）
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》
一、“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。
五、采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規(guī)定的“威脅”、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規(guī)定的“恐嚇”，同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰。
六、有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時間在四小時以上，或者非法拘禁他人累計時間在十二小時以上的，應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。
七、以“軟暴力”手段非法進入或者滯留他人住宅的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第二百四十五條規(guī)定的“非法侵入他人住宅”，同時符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以非法侵入住宅罪定罪處罰。
八、以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強行索取公私財物，同時符合《刑法》第二百七十四條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。
路焜律師辦案心得：律師不僅僅是解決糾紛和防范法律風(fēng)險，而且還能為客戶創(chuàng)造更高的價值，助力客戶騰飛發(fā)展！
關(guān)注微信“路焜律師”(微信號lukun_lawyer)，閱讀更多精彩文章。使用微信掃描左側(cè)二維碼添加關(guān)注。
（聲明：本文僅代表作者觀點，不代表法邦網(wǎng)立場。本文為作者授權(quán)法邦網(wǎng)發(fā)表，如有轉(zhuǎn)載務(wù)必注明來源“路焜律師網(wǎng)”）
執(zhí)業(yè)律所：北京市惠誠律師事務(wù)所
咨詢電話： 15201528046
北京路焜律師，您身邊的法律專家！電話：15201528046。
執(zhí)業(yè)律所：北京市惠誠律師事務(wù)所
咨詢電話：15201528046
北京路焜律師，您身邊的法律專家！電話：15201528046。
使用微信掃描二維碼
關(guān)注路焜律師
